【数字所有权要求支配权与使用权分离】所有权与使用权的分离

  劳动者仅仅凭借使用权,而不需要支配权,就可以介入知本运作,创造财富。这使他的身份,从劳动力转变成劳动者。由此产生了一种新的权利,就是创造权。   马修・英格兰姆(Mathew Ingram)撰文称,音乐和视频的数字化为人类带来了很多便利,现在亚马逊的“借阅图书馆”功能又将这一趋势带人了图书行业,但这一转变并不一定总是好的。首先物理介质将渐渐消亡;其次它改变了用户与购买内容的关系,我们买到的将不是内容的所有权,而是短期使用权。在越来越数字化的时代,我们将还有很多事需要适应。
  这里指出了一个重要的现象,在数字化时代,所有权(实际是所有权中的支配权)与使用权正在分离。在工业化经济中,所有权内部的支配权与使用权是一体化的。
  然而,SaaS按使用收费,必须需要明确支配权与使用权的分离,这在互联网,特别是云计算条件下,具有特殊重大意义,是把技术革命转化为产权革命的关键。苹果商店模式从产权上看,实质就是支配权与使用权两权分离模式。
  在工业化出现之前,支配权与使用权倒一直处于分离状态。
  古代罗马法中,首先将所有权区分为使用权和滥用权。使用权,又称为占有权、控制权、及物权;滥用权,又称为支配权、拥有权、对物请求权,还常常在口语中直接称为所有权(例如上面那位英格兰姆先生的用法)。康德把前者称为感性占有(后转化为法律上的直接占有),后者称为理性占有(后转化为法律上的间接占有)。我在《21世纪网络生存术》中,把前者称为直接所有权,把后者称为迂回所有权。
  法学界往往对支配权解释得模模糊糊,是因为只靠经验和历史归纳。其实,要从逻辑上说清现代性意义的支配权,首先应想到,滥用与随意支配其实都无关道德,是在指理性的普遍性。强调理性的在场。这种普遍性超越了与情境相联系的占有,它是无法从占有的情境中推出的,或者说,它就是情境无关的意思,意思就是绝对性。理性的绝对性本身,就是物性的存在方式,就是这个自我,构成不同于前现代自我和后现代自我之处。而占有并不具有这种性质,作为事实,或对事实的控制,不是绝对的。巴泽尔在这方面有精彩的分析。
  在前现代条件下,人们对支配权所具有的理性含义,理解得还不是很深刻。
  例如日耳曼法中的占有不要求以支配的意思为要件,而只要求以现实的持有为要件。这是不知罗马法的所以然,而在向前现代方向退。到格劳修斯和洛克以后,在启蒙理性影响下,人们忽然开始理解了支配权的极端重要性。因为主体性的意识增强了。
  支配权的排他性,是后来加上去的意思。已见出与日耳曼法的不同取向来。但是,问题跟着也来了。如果在使用上没有排他性,为什么一定要在支配上设定排他呢?这在物权上区别不大,但当信息和知识成为资产时,区别就很大了。信息对权力基因的改造,就由此而起。
  现代法律思想中渐渐认识到支配权与使用权的区分,是归属与利用的分别。这带来一个与排他性方向相反的转机:如果不改变归属的话,是不是可以有一种制度创新,可以分别利用呢?当时不是因为针对信息,而是针对租赁等现象。
  租赁其实就是支配权与使用权分离的制度创新。在云计算产生之前,信息和软件以租赁方式收费,还很难想象。租书不至于被大量复制,租信息和软件会存在零成本传播和复制的问题。但云计算出来后,情况全变了。因为云计算是按使用收费,软件是免费提供的。
  这样一来,人们发现,原子时代所有权改进过程中,原已有一种可大范围用于信息的制度创新。这就是,将所有权的部分权能与所有人分离,所有人将处分权能交由他人行使,由行使该部分权能的人向所有人支付一定对价。既保证了所有人的权益,又满足了其他人的需求,还实现了物尽其用。实际上,软件即服务(SaaS)模式就是这样:软件免费提供给别人用,根据使用来为服务付费。
  这实际带来权力结构上的一个大变革。由于数据可零成本复制,信息资产和数据化的生产资料,可以在保留支配权条件下,以平台方式开放这些生产资料的使用权,根据劳动者使用的情况,从劳动者收益中支付一定对价给所有人。劳动者仅仅凭借使用权,而不需要支配权,就可以介入知本运作,创造财富。这使他的身份,从劳动力转变成劳动者。由此产生了一种新的权利,就是创造权。
  创造权象使用权一样,是不可转让的权利。因为它就是选择本身,不能把我的选择本身转让给你。当创造权表现为一种实际的选择能力时,它就是选择的权力。它是意义所在,是权利和权力真正回到人本身。
  因为人并不是为权利而权利,不是为了占有而占有,人们获得使用权,最终是为了实现意义,这种意义就在于自由个性,即自由选择与自由创造。创造权是一种基于信息的权利,是支配权和使用权两权分离的产物。因为如果资产不是信息形态的话,就不可能零成本复制,因此也就不具备非排他性(non-excludability)的技术条件。
  值得指出的是,创造权与选择权(前者的权力化)是复归日常生活的权利,是在生产与生活一体化条件下行使的。
  人有权根据这项权利,对具有支配权与使用权分离条件的信息资产,行使非排他的使用权,以用于自由创造和自由选择,同时有义务向支配权所有者支付对价。创造权不完全否定支配权,而是扬弃支配权。否定的只是支配权与使用权的一体化(现代所有权的特征);肯定的则是两权的分离(以支付对价来肯定)。
  不完全否定支配权,主要是考虑,在后现代权力结构中,保留这部分现代性权利,有利于可分享固定投入的提供,实质是以免费的方式提供公共产品,作为个性化创造的社会条件。这是建设性后现代主张不同于解构的后现代主张之处。
  现代产权制度与现代企业制度正在过时。过时的原因,就在于他们只关心所有权与经营权的两权分立,而丝毫不关心所有权内部支配权与使用权的两权分立。这样会错过新技术革命带来的新产权革命。
  数字时代产权革命的关键问题,就是支配权与使用权分离,数字化的生产资料零成本复制和分发,按使用收费和付费。现在已在现实中实行的这类制度包括:开放源代码制度(源代码开放,服务收费);免费模式(基础平台免费,增值服务收费);软件即服务(软件免费,服务收费);云计算(云资源分享,按使用收费);苹果商店模式(平台和工具免费,按应用收费,双方三七分成)等等。由此形成的所有制,既非公有制,亦非私有制,而是混合所有制。
  电子前沿基金会(Electronic Frontier Foundation)极力争取iPhone“越狱”合法化的豁免条款在美国国会支持下能够延长。这个要求是合理的。iPhone平台的支配权虽然在苹果公司,但如果滥用这种支配权,回到排他使用,就会损害使用者的创造权,缩小公众自由选择的权力。苹果公司无意中走到了历史的前沿,但他们是否能够真正理解他们的模式创新的革命意义,而不致于因本能再退回到封闭产权,需要历史检验。

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