刘宪权 魏 彤
近年来，电信诈骗案件频现报端，严重侵害国民财产安全，影响社会安定。电信诈骗呈现非接触和低成本的特点，在朝组织化、节点化方向发展的过程中，逐渐衍生出了诸多具有“外围”性质的帮助行为。这些行为虽然不属于诈骗罪的实行行为，即自身并不具有诈骗罪构成要件的该当性，但客观上却为诈骗行为提供了必不可少的客观便利。之所以称其为“外围”，是因为其并非诈骗活动的核心环节，没有通过虚构事实、隐瞒真相的方式直接侵害财产权。常见的“外围”帮助行为有：诈骗上游的贩卖电话卡和银行卡（以下简称“两卡”）的行为，中游的提供技术支持的行为，以及下游的帮助取款行为。无论是上游的贩卖“两卡”行为还是下游的帮助取款行为，在实施手段上都通常以电话卡或银行卡为媒介，这也是近年来全国范围内大力开展“断卡”行动打击犯罪的原因。笔者在威科先行法律信息库上以“电信诈骗”“两卡”为关键词对近五年的裁判文书进行了检索，共筛选出与“外围”帮助行为有关的判决书或裁定书322份。经统计，这些案件中最后被定性为诈骗罪，掩饰、隐瞒犯罪所得罪和帮助信息网络犯罪活动罪的比例分别为57.5%、29.8%和11.5%，以下六个案例是其中较具有代表性的案例。
[案例1]经营贩卖电脑耗材、手机配件的王某购进一批不记名电话卡，为牟利通过QQ群及淘宝网店发布销售信息。陈某某与王某搭上线后，王某明知陈某某以高价向其大量购买不记名电话卡是为了实施电信诈骗，却在利益驱使下多次卖给陈某某电话卡共计251张。陈某某等人利用从王某处购得的不记名电话卡，冒充国家社保工作人员，以退款为诱饵诈骗了7名被害人。法院认为，王某明知他人实施电信网络诈骗犯罪，为牟利多次向他人提供电话卡，供他人实施诈骗犯罪活动使用，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。
[案例2]康某、马某某明知他人将收购的银行卡用于不法犯罪，仍使用自己的个人信息办理了数张银行卡，绑定手机卡和支付宝业务后，连同其本人身份证复印件资料，一并出售获利。在已被查实的一笔上游诈骗案中，被害人共被骗取15400元。其中，被骗部分钱款流入马某某出售的银行卡账号内，又再流入康某出售的银行卡账号中。公诉机关以诈骗罪对二人提起指控。法院认为，二人为非法获利，明知他人用于转移犯罪所得赃款仍然出售自己的银行卡为之提供帮助，因而改判为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
[案例3]赵某某非法收购、售卖电话卡、银行卡，明知买家可能将其用于违法犯罪活动，仍为牟利共收购、出售逾千张电话卡、20余张银行卡。刘某某明知电话卡的用途，仍帮助赵某某检测电话卡是否被封停以及洗话费，并从赵某某处获得一定酬劳。梁某某在明知用途的情况下，出于牟利目的，将以自己名义办理的8张电话卡、6张银行卡出售给赵某某。法院认为，三人明知他人利用信息网络实施犯罪，仍帮助提供实名制手机卡、银行卡，造成严重后果，属情节严重，构成帮助信息网络犯罪活动罪。
[案例4]蒋某某、黄某某（另案处理）明知他人实施诈骗犯罪，为获取高额利益，联系陈某某为其寻找专职取款人，利用黄某某提供的储蓄卡在POS机上刷卡转账并帮助取款，三人商定在所收取总取款金额5%的好处费中扣除开支后平分。陈某某向蒋某某和黄某某介绍了经营“文亚圣达公司”的伍某某，双方商定由伍某某负责提供POS机刷卡转账并在银行取现，事后收取总取款金额4%的手续费。伍某某向共同经营者罗某、李某某说明钱款性质后，两人同意为犯罪分子转账并取现，并按比例分成。法院认为，5人明知他人实施诈骗犯罪，仍帮助转移诈骗犯罪所得并取现，犯罪数额特别巨大，构成诈骗罪的共同犯罪。
[案例5]魏某某受诈骗分子指使，从诈骗分子处领取多张不同户名的银行卡，多次驾车搭载受雇的取款人到银行ATM机取款，银行卡用来转移取现赃款，每次给取款人支付报酬。法院认为，魏某某明知是犯罪所得的赃款而伙同他人多次予以转移，涉案金额达299400元，情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
[案例6]陈某某通过他人介绍为电信诈骗等网络犯罪资金取现，约定按取现金额的一定比例领取提成，并提供了一张自己名下的储蓄卡。当日，被害人赵某向该卡转入25000元，陈某某分4次取出现金20000元。因陈某某知道该款为电信诈骗所得资金，欲私自扣留一部分，遂谎称剩余的5000元被银行冻结而提现至自己的微信。陈某某共非法获利10500元。法院认为，陈某某在明知他人从事电信诈骗等网络犯罪的情况下，提供自己的银行卡并对卡内的非法资金予以帮助取现，从中收取提成的行为，构成帮助信息网络犯罪活动罪。
综合分析包括上述六个案例在内的判例检索结果来看，司法实践中对电信诈骗“外围”帮助犯罪案件的处理存在同案不同判、类案不同判的问题。电信诈骗的上、下游两类行为，均存在被认定为诈骗罪共犯，掩饰、隐瞒犯罪所得罪或者帮助信息网络犯罪活动罪的判例。笔者认为，之所以出现上述问题，主要原因有三：一是没有先行判断帮助行为的时间条件，仅以上游诈骗罪的既遂时点为标准来区分事前犯罪和事后犯罪；
二是对帮助行为促进作用的具体判断存有偏差，判断标准不统一，特别是提供银行卡的行为可能构成事前的或者事后的帮助；
三是主观“明知”的认定标准模糊，对“明知”的理解仅停留于表面而未深入内里。
因此，本文拟结合现行法律规定和上述判例，对电信诈骗“外围”帮助行为分别在具备何种条件时方可认定为诈骗罪共犯，掩饰、隐瞒犯罪所得罪或者帮助信息网络犯罪活动罪展开论证分析，在明确个罪差异与适用关系的前提下，反思和总结三种定性思路，以期为相关司法实践提供相对明确、统一的参考标准。
电信诈骗“外围”帮助行为是否构成诈骗罪的共犯，实务中主要围绕着帮助行为的发生时间、因果关系的认定以及主观心态（特别是“明知”）的认定等方面展开论证，其中存在着认定标准不统一、未区分具体行为类型而笼统适用等问题。因此，有必要进一步厘清以上条件，明确电信诈骗“外围”帮助行为定性为诈骗罪共犯所应具备的适用条件。
（一）时间条件：在正犯既遂前实施
2016年最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《电信诈骗意见》）第四部分第3条规定了“主观明知+客观帮助”的共犯认定模式。然而，要正确认定电信诈骗犯罪的帮助犯，除应具备“明知”的条件外，还要明确共犯的成立时间。在诈骗罪正犯既遂之前实施的行为，才可能构成帮助。帮助犯加功于实行行为，其本质是对实行行为的实施产生促进作用，若犯罪已经呈现既遂的终局状态，则不再具备共同犯罪的成立条件。
诈骗罪的既遂要求被告人遭受财产损失，如何认定“财产损失”的时点成为认定既遂的关键。对此主要有失控说、控制说、失控加控制说三种观点。三种观点分别侧重不同的角度，失控说是基于被害人的立场，强调被害人失去对财物的控制；
控制说则是基于行为人的立场，强调行为人取得对财物的控制；
失控加控制说则是两者的叠加，因此可能会造成“财产损失”判断时点的后移，不利于打击电信诈骗犯罪。需要注意的是，为防范和打击电信网络诈骗犯罪，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、工业和信息化部、中国人民银行、中国银行业监督管理委员会于2016年9月23日联合下发了《关于防范和打击电信网络诈骗犯罪的通告》，要求从2016年12月1日起，个人通过银行自助柜员机向非同名账户转账，资金24小时后才到账。因此，在该政策实施后，将电信诈骗的既遂时点延伸至钱款汇入指定账户24小时后，体现了对被害人法益的倾斜保护。在转账后24小时内可以通过取消转账或者去银行止付挽回财产损失的，不构成既遂。有观点认为，应当从行为人角度出发，从控制说切入，并区分一级卡模式和多级卡模式来确定既遂时点，进而认为多级卡模式中，还需要帮助取款人或者其他人员将一级卡中的资金分别转到多个下级银行卡中，转账或取钱过程也是犯罪步骤中重要的一步，此时行为人对资金是控制状态，才构成诈骗既遂。但笔者认为，这种区分看似兼顾实际情况而予以区分处理，但在多数电信诈骗犯罪中，被骗钱款到账后往往可以在短时间内被迅速移转，分散至多个银行账户，后由专门取款人配合取出，耗时往往不长。钱款汇入指定账户时已经造成被害人无法控制的财产损失，并不需要待到转入分账户后才造成现实的法益侵害，更不需要待到经由帮助取款人之手将钱款实际取出、造成终局性侵害才肯定既遂。否则，是否构成既遂，完全取决于行为人对钱款的处理方式。这种立场与张明楷教授所批判的“实质性终了”概念有异曲同工之妙。在形式的犯罪既遂与实质性终了之间，“正犯者的认识和意志”成为区分帮助犯和赃物犯罪的决定性标准，将这种观点引入我国刑法理论与司法实践并不合适。
案例1—3的非法收购、买卖电话卡的行为，介入于诈骗等不法活动的准备工具、制造条件阶段，具备构成诈骗罪的时间条件。具有讨论意义的是“卡商”（如案例3中赵某某）、“卡农”（如案例2中康某、马某某，案例3中梁某某）提供银行卡的行为，可能属于事前提供也可能在被害人钱款已经汇到账户后才提供用于转移赃款。若在事前提供，银行卡的实际用途也不能一概而论，可能被用于收取赃款，也可能只是参与了最后的洗钱环节，这就出现了行为的“两点分离”，即提供银行卡行为本身的“形式介入”与银行卡发挥作用的“实质介入”的分离。但笔者认为，不能完全依照银行卡的实际用途来确定行为性质，否则会将一部分应当认定为诈骗罪的行为错误归入事后犯罪的范畴，当提供银行卡行为同时具备了促成共同不法的实质条件，形成促进诈骗实施的现实危险时，就应当肯定该行为本身符合了诈骗罪帮助犯的时间条件要求。案例4中，五名被告人使用POS机帮助刷卡，在刷卡前等待电话通知，此时相关诈骗犯罪仍处于进行时，而并非是完成时、既遂形态，其相关行为属于诈骗犯罪整体中不可或缺的一部分，并不属于单纯的事后帮助行为。
（二）实质条件：基于促进关系形成共同不法
传统共同犯罪理论认为，共同犯罪的成立有三个条件，行为人为二人以上、具有共同的犯罪行为和共同的犯罪故意。在客观层面，共同的犯罪行为要求诈骗罪的共犯之间有指向诈骗的同一犯罪事实，即使是存在分工的场合，帮助行为与实行行为之间亦构成一个统一的犯罪整体。帮助行为加强实行犯的犯罪决意，且对实行行为有利，由实行行为直接导致危害结果的发生。笔者认为，应当肯定帮助犯因果关系的双重性，即帮助行为需要与正犯实行和正犯结果之间都具有因果关系，帮助者通过促进正犯行为的实施，进而实现了法益侵害或增加了法益侵害的危险。一是帮助行为的本质决定了帮助行为与正犯实行之间具有因果关系。从法益侵害的角度来看，共犯加功于具有构成要件故意的不法行为，因为通过正犯引起了违法结果而具有可罚性。二是承认帮助行为与正犯结果（法益侵害）之间的因果关系是坚持因果共犯论的要求。刑法所应处罚之行为，应与法益侵害具有直接或间接的关系。帮助犯以促进正犯实行为成立条件，以促成正犯结果为既遂条件。有别于传统的条件说，以“促进关系”为视角不仅符合共同犯罪的基本规律，也符合帮助犯的自身特点，适用起来更为清晰方便。
其一，物理帮助。以“促进关系说”为视角，可以得出肯定的结论，即“卡商”“卡农”通过提供通信便利或者支付结算便利而为诈骗活动的实施制造了条件，贩卖超出个人需求数量的手机卡会扩展诈骗的传播范围，在诈骗罪既遂前贩卖实名制银行卡又助益诈骗赃款的流通及兑现，两者都为电信诈骗受害者遭受财产损失这一法益侵害结果起到了促进作用。无论对正犯实行行为还是实行结果，都能肯定帮助行为的物理因果关系。而对于下游的帮助取款行为，帮助取款人在事前提供银行卡用于收取赃款的情形，也对正犯实行构成物理帮助。
其二，心理帮助。“事前通谋”形成心理因果性。即使同为帮助取款行为，在司法实践中，由于联络时间、帮助方式的不同也呈现出不同的行为样态。例如，帮助取款人提供银行卡帮助收赃的行为，直接作用于诈骗活动的行为链条上，可以肯定这类帮助行为的物理因果性。此外，也存在帮助取款人在正犯既遂后才帮助转移赃款的情形，此时，转移赃款行为发生在正犯既遂之后，属于事后的窝藏、包庇行为而溢出了诈骗罪共犯的规制范围。司法解释规定，事后掩饰、隐瞒犯罪所得的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，但“事前通谋的，以共同犯罪论处”，原因在于“事前通谋”行为对正犯实行具有心理因果性。
事前通谋共同犯罪是对德日共谋共同正犯理论的改造，是一个特有的中国问题。德日刑法理论和判例一般认为，共谋共同正犯的成立需要具备共同的行为决意，即具有明确的正犯意思，“共谋”解决的是是否扩张正犯处罚范围，即共谋是否是实行行为的问题；
而我国的事前通谋共同犯罪则是为满足实践中共同犯罪的认定需要而设置的，解决的是事前通谋者是否可以与正犯构成共同犯罪的问题。如何理解“事前通谋”，对于能否构成诈骗罪共犯具有重要意义。笔者认为，对“事前通谋”的解释应当涵盖形式和内容两个层面。
从形式上看，通谋一般表现为用语言谋议或者用文字交换意见，但在网络共同犯罪中，心照不宣的默契配合也可形成通谋。传统犯罪中，事前通谋的共同犯罪要求具备周密的实施计划和详尽的分工，通过语言或文字的方式进行犯意沟通是最典型的通谋方式。然而，在互联网时代，信息的交换具有即时性、交互性、隐蔽性等特点，这种交流方式也影响到意思联络的方式和程度。因此，帮助者与实行者在意思联络层面出现了分离，各方在初期可能并不认识，仅通过即时聊天工具或通过第三人取得联系，对他方的行为并不确切知道，使用暗号或行话，犯意表示并不那么清晰，但彼此存在默契，心照不宣。实务认定的需要推动司法解释对意思联络程度的开放化，向通谋形成共同故意的传统观点提出了挑战。学界对通谋形式的理解也呈现松动趋势，如张明楷教授认为，“事前通谋的表达并不限于语言或文字，通过动作、行动等方式也完全可以实现”。证明共同犯罪人之间具有周密计划和详尽分工几乎不可能实现，因此有必要采取更加开放的态度，即心照不宣、配合默契也可形成实质意义上的通谋。
从内容上看，通谋同共谋一样，都要求具备双向具体的意思联络，双向性是对认识主体的双重要求，具体性则是对形成共同犯罪的认识程度的限定。正犯对共犯事后承诺帮助的认识是“事前通谋”构成心理因果性、形成共同不法的前提，承诺帮助虽未直接作用于正犯实行，但强化了正犯实施诈骗的决意。而对于帮助者而言，在电信网络诈骗的犯罪链条中，行为人各司其职、配合默契，共同造成被害人财产损失的危害结果，帮助者可以认识到行为的共同性，即自己不是孤立无援。例如，案例4中伍某某、罗某、李某某三人为提供POS机帮助取现套现的共同经营者，他们使用诈骗上线提供的银行卡，多次到酒店房间用POS机刷卡，帮助转账散存到多个账户，后通过柜台或ATM机取现或转账。被告人均认为自己的行为不构成诈骗罪，而应构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，但法院最终认定三人构成诈骗罪的共同犯罪，为从犯。提供POS机帮助刷卡取现，帮助行为只有在被骗钱款到达诈骗分子指定的汇款账户（即既遂）后才能发挥实际作用，但是若在钱款到账前就与诈骗分子形成了事后帮助的合意，由于该合意介入于诈骗行为实行、发展的过程之中，对诈骗分子起到了心理上的鼓励支持作用，既符合既遂前帮助的时间条件，又满足共同不法形成的实质条件。因此，在多次帮助取款的情形下，帮助者与诈骗正犯在客观上形成了行为默契，主观上至少具有违法性认识。多次参与、频繁取款的异常交易形态足以使得帮助取款人对诈骗的现实危险具有认识，从而形成行动和心理上的双重默契。在第一次不具有通谋的帮助取款行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的情况下，第二次乃至之后的多次取款行为从整体上应当认定为诈骗罪的共同犯罪，属于“事前通谋”的帮助取款行为。对于前后的不同行为，应当按照包括的一罪处理，以诈骗罪共犯论处即可。由此看来，法院将三人认定为诈骗罪从犯是合理的。
对“通谋”的解释尽管在形式上是扩张的，但内容上是有限定的。对于实际取款人的单纯“持有”银行卡和单次帮助、等待取款行为，不能简单以行为人参与了诈骗分工就认定构成诈骗罪帮助犯，没有起到实质作用的行为不属于“事前通谋”。诈骗犯罪还处于进行时，还未造成终局性财产损失，可能构成诈骗罪共犯。有学者将其概括为“收取（保管）赃款与取款行为的结合”进而认为由于“收取（保管）行为构成了电信诈骗犯罪行为的组成部分，应视为诈骗罪的实行行为，构成诈骗罪共犯”。但笔者认为不能一概而论，此时仍应当具体分析帮助者与正犯之间是否存在双向的意思联络、意思联络的程度如何、是否符合“通谋”的内容要求。无论是以语言文字，还是行为举动作出的事后帮助承诺都应当是明确的，足以对正犯的犯意产生实质性影响。如果在案证据不足以认定“通谋诈骗”的主观心态时，不应当为了归罪而简单地将持有、等待行为直接等同于“通谋”，否则有主观归罪之嫌。若达到非法持有他人信用卡数量较大的程度，也完全可以通过妨害信用卡管理罪进行评价。
（三）主观条件：对诈骗具体危险的概括明知
诈骗罪共犯的成立是否需要共同犯意，欠缺犯意联络的片面帮助行为是否也应纳入共同犯罪的范畴，实践中对此存在明显分歧。有的法院坚持要形成明确的诈骗合意，即“帮助行为就是要帮助实施诈骗，让被害人遭受损失”，有的法院则对“共同犯意”采取较为宽松的标准，将“初期不一定即有犯罪联络并相互认识，但在共同犯罪中却分工明确、环环相扣、配合默契”的默契型犯罪也纳入诈骗罪共犯的处罚范围。争议的背后是对共同犯罪成立条件的认识分歧，选择犯罪共同说还是行为共同说，两种立场直接指向不同的解释路径。
传统共犯理论贯彻犯罪共同说的立场，认为共同犯罪故意是构成共同犯罪的必要条件，共同犯罪人之间需要形成共同实行犯罪的合意，具备双向的意思联络，认识到共同犯罪行为和行为导致的危害结果，且意志上希望或者放任这种结果发生。这种观念对司法实务影响深远，站在此种立场上，认定诈骗罪共犯需要证明被告人与诈骗分子形成诈骗合意，因无法证明通谋或形成共同故意，只能认定被告人构成帮助信息网络犯罪活动罪或者掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
网络共同犯罪环境下帮助犯与正犯之间的意思联络消解，诈骗共同故意证明困难，司法解释开始转向以“明知”为核心认定共同犯罪。《电信诈骗意见》第四部分第3条规定，只要行为人主观明知并提供帮助，就可以以共犯论处。根据该规定，不排除单方明知、欠缺犯意联络的片面帮助构成诈骗罪共犯的可能性。取消对意思联络的证明要求，以“明知”的认定为核心，相对明确了共犯认定标准，方便实践操作。而从刑法理论上看，肯定片面帮助犯也逐渐成为共识。行为共同说为片面帮助犯的成立提供了充分的理论基础，共同性是基于共同犯罪人之间行为的共同，不要求达成双向沟通、交流，只要一方具有共同诈骗的意思即可。从共同犯罪是不法形态的视角理解，帮助犯加功于正犯，通过正犯间接侵害法益，客观上补充、促进了实行行为，帮助行为与实行行为之间构成一个统一的犯罪整体。而在主观上，帮助者只要认识到自己在帮助他人犯罪，自身具有帮助实行犯共同犯罪的意思，就可以对帮助者以共同犯罪论处。正犯是否认识到帮助行为并不影响共犯的成立，对帮助者的个人责任评价是妥当的，主客观具有一致性。由此，在诈骗罪帮助犯的主观成立条件上，并不需要证明帮助者与正犯形成明确的诈骗合意，基于行为共同说和责任主义的立场，默契型犯罪和片面帮助均可纳入共犯评价范围。
“明知”的判断成为帮助人员是否以共犯论处的关键。在个案裁判中，对“明知”的推定甚至直接决定了行为的定性。因此，准确界定“明知”对诈骗罪的共犯认定具有必要性。“明知”不仅限于“明确知道”，还包括“知道可能”的情形。需要注意的是，“知道可能”不等于“可能知道”，“可能知道”意味着行为人基于行为时的客观条件也可能不知道，否则，容易造成客观归罪，违反主客观相统一的刑法基本原则。诈骗罪共犯是否需要对诈骗的实施计划、手段、侵害对象以及实害结果具有具体认识？笔者赞同概括性认识的观点，对于诈骗的发生持概括故意，即能认识到诈骗侵害的法益客体及财产损失结果，行为人是有预见能力的，但是不要求具体认识到。由于分工协作带来的对实害对象数量和犯罪数额的不清晰并不足以动摇帮助犯的认识根基，只要认识到自己对诈骗实行具有促进作用即可。此外，以现实可能或必然发生为“明知”的程度标准，要求结合具体个案的证据对是否达到诈骗发生的现实紧迫的危险进行判断，通常表现为交易行为的异常性，但是不能以诈骗发生的抽象危险苛责行为人承担共犯责任。
人的思想是对客观存在的主观映像，需要通过人的活动表现出来，因此，客观行为是主观故意的重要认识途径。“明知”作为行为人的主观内容，需要采取推定的方式进行证明。由一已知事实推出具有密切关系的另一待证事实，可以使得公诉机关证明被告人“明知”的标准明确化，只要足以认定基础事实的存在，在被告人没有提出相反的证据反驳推定的情况下，就可以认定这种主观心态的成立。根据《电信诈骗意见》第四部分第3条的规定，应当结合被告人的认知能力、既往经历、行为次数和手段、与他人关系、获利情况、是否曾因电信网络诈骗受过处罚、是否故意规避调查等主客观因素来综合分析认定诈骗罪共犯的“明知”。案例1中，对于是否明知电信诈骗分子购买电话卡系实施诈骗的问题，被告人王某的几次供述并不稳定，有承认知道诈骗的，有对该问题含糊其词的，也有否认该问题的。二审法院在认定时，充分认识到了言词证据的不稳定性，综合全案事实，包括其系电信相关行业的从业者，熟知国家关于电话卡实名登记的规定；
其在销售电话卡时，还曾通过微信建议对方少做些业务；
而购买者在购买时要求不要连号，在多次交易过程中收货人姓名不固定，收货地址并非一个具体的门牌号码等，最终作出了“明知销售的不实名电话卡被用于从事违法犯罪活动”的判断。此处即达到了至少认识到诈骗活动可能发生的现实风险的“明知”要求，构成诈骗罪共犯。与此形成对比的是案例3，虽然客观表现均为非法收购、买卖银行卡，但是现有证据并不足以证明所售“两卡”有用于诈骗犯罪的现实紧迫的危险，买家也有用于电话催收、广告推销等活动。需要注意的是，电话卡被封停、重复出售银行卡被冻结只能抽象地说明买卖“两卡”的行为蕴含着实施违法犯罪活动的抽象危险，在主客观证据均不足以证明具备诈骗现实危险的前提下，不能冠以共同犯罪的认定。在案例3中，法院说明理由时认为认定诈骗罪共犯要具备“就是为了诈骗”的条件，笔者不能苟同，帮助者在认识因素上要预见到诈骗发生的必然性或可能性，在意志因素上也可以是放任的态度，即既不肯定也不否定。
在电信诈骗“外围”帮助行为因时间条件或实质条件上不符合诈骗罪共犯的成立要求时，可以切换视角，从事后犯罪即掩饰、隐瞒犯罪所得罪的规制视角进行考察。当然，在明晰该罪的适用条件时也可以基于预判直接展开论证。
（一）时间条件：在本犯既遂后实施
掩饰、隐瞒犯罪所得罪被称为“赃物犯罪”，属于上游犯罪实施后的事后帮助行为。因此，此罪与诈骗罪共犯或帮助信息网络犯罪活动罪的显著区别在于被评价为“掩饰、隐瞒”的帮助行为须实施于本犯既遂之后。为诈骗活动事前提供了银行卡但未与诈骗分子形成“通谋”的，不能认定为诈骗罪共犯，而应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪进行认定。
诈骗分子为实现资金兑现、转移，往往会雇用数个取款人、使用多张银行卡进行套现、取现，这些取款人只是出于利益驱使而帮助转移赃款，与诈骗分子的连接具有间接性，对是否有诈骗发生、赃款的来源等一般无从知悉。“通谋”的要求较“明知”更高，通谋的双向性要求实际取款人也应当具有知悉诈骗性质的渠道，对掩饰、隐瞒对象的认识不止于违法所得，而且要具体到诈骗所得。也就是说，未与诈骗罪本犯达成事后帮助转移诈骗所得的合意，仅有转移赃款的故意的，不管提供或使用银行卡的行为实际促进了赃款收取还是赃款转移，都属于不具备事前通谋的事后介入，以掩饰、隐瞒犯罪所得罪认定。需要注意的是，行为人向诈骗分子提供自己的银行卡后，售出银行卡收取的钱款本身无法控制，行为人符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪的构成要件后，不再因为银行卡被诈骗分子反复用于收取或转移钱款而又成立诈骗罪共犯或帮助信息网络犯罪活动罪，因为售出是“一次”行为，不得进行重复评价。但是，对于提供POS机帮助套现、取现的新型方式，不仅存在POS机经销商直接售出机器的情形，也存在每一次及时帮助、提供服务而在POS机上配合刷卡取现的行为。此时，不存在“事前通谋”的一次事后帮助构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，但是若基于彼此默契的心照不宣，则可能构成诈骗罪要求的“事前通谋”（默契型共同犯罪），或者满足帮助信息网络犯罪活动罪中的“明知”条件，可包括评价前一掩饰、隐瞒行为。
（二）主观条件：对赃物性质的概括明知
如何认定行为人的“明知”，应当结合证据裁判规则进行判断，采用主观推定的方式。一般而言，基于不正常的交易价格和获得的不合理回报可以推知赃款来源的不正当性，但行为人明确知道是用于赃款转移而非赃款收取的证明则存在困难，此时应当重视言词证据的收集，包括同案犯的供述、被告人的供述和辩解，并结合客观因素（如交易的时间、地点，是否采用伪装等方式，行为的次数以及是否具有常业性，与本犯的关系等）来印证行为人不具有用于收赃的预见性，只具有对转移赃款的认识。如果不足以证明这种预见性，则只能基于行为本身的因果性推定具有出售的银行卡被用于收取赃款或者转移赃款的概括性认识，此时需要就该帮助行为的客观作用进行具体判断。在案例2中，康某和马某某提供银行卡的时间均在诈骗既遂之前，马某某出售的银行卡账号实际被用于直接收取被害人的赃款，而康某的银行卡被用于转移已汇至马某某账户的赃款。主观心态上，马某某曾被诈骗分子告知是用于洗钱（有同案犯供述相印证），即只有帮助赃款转移的认识，没有收赃的故意，主客观不一致，收赃行为属于实行过限，仍构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪；
康某在没有相关辩解或证据印证的情况下推定其具有收取或转移赃款的概括性认识，但客观上只起到了帮助转移赃款的作用，法院基于主客观相一致的原则将康某的行为同样认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。笔者认同法院对马某某行为的定性，但倾向于以帮助信息网络犯罪活动罪认定康某的行为，对于同一个案件中具有不同主观认识的行为人完全可以以不同罪名分别认定。
掩饰、隐瞒犯罪所得罪要求的“明知”与诈骗罪共犯的“明知”有显著差别，主要体现在“明知”的内容、对象和程度上，前者只要认识到帮助掩饰、隐瞒对象的赃物性质而不必深究上游犯罪的具体内容，概括性地对赃物有认识即可；
后者则要求具有较明确的认识，诈骗实行行为和实行结果的发生对帮助者而言具有高度的可预见性，因而应立足于主客观条件具体判断是否形成诈骗实行的现实紧迫危险。案例5中魏某虽然不直接实行取款行为，从诈骗分子处领卡并乘车搭载受雇取款人去取款，与诈骗正犯形成了行为上的客观联系，但作为受指使的中间联系人，并不具备共同实施诈骗的主观合意或单方故意，因而基于主客观相一致的原则也只能认定为事后帮助掩饰、隐瞒犯罪所得，即使多次帮助也未构成诈骗共犯所要求的“通谋”。
（三）证据条件：上游犯罪查证属实
掩饰、隐瞒犯罪所得罪属于下游犯罪，对上游犯罪具有天然的依附性。根据司法解释的规定，认定掩饰、隐瞒犯罪所得罪，以上游犯罪事实成立为前提。因此，行为人构成该罪的前提是有充分的证据证明被帮助者的行为构成犯罪。上游犯罪行为人须具备构成要件符合性和该当性，仅一般违法行为不足以构成犯罪。无论上游犯罪行为人是否因为不具有刑事责任能力而免除处罚或者尚未到案，只要在案证据足以证明上游犯罪事实的发生，则可以认为“上游犯罪查证属实”，对下游犯罪行为人以掩饰、隐瞒犯罪所得罪加以评价。
电信诈骗案件中，诈骗分子使用他人的电话卡、银行卡实施诈骗，实名制信息使得犯罪有迹可循，但往往只是这些提供工具或者人工帮助取款的“外围”帮助人员率先到案。由于网络环境的隐蔽性、作案手段的多样性、时空的间隔性，对实际实施诈骗的犯罪分子的侦查、抓捕到案都需要一定的时间，且电信诈骗的对象是不特定的，可能由于部分被害人报案而启动侦查，但要求向全部被害人查证以证实犯罪事实的成立也存在操作上的困难。因此，从证据证明角度正确把握“上游犯罪查证属实”具有重要意义。一方面，应当重视对银行流水、汇款凭证、刷卡记录等书证的收集，辅之以被害人供述、同案犯供述、微信或QQ聊天记录、被告人供述和辩解等加以印证，但被害方证据并非诈骗认定的必要证据。另一方面，应当运用可反驳的证据推定方式，由被告人适当承担涉案钱款非赃款的举证责任。对于能确凿证明被告人银行卡上或POS机上有异常的流水交易记录的，应当由被告人进行反驳说明，否则可以推定被告人对帮助信息网络犯罪的实施或掩饰、隐瞒至少持放任的心态。在笔者看来，“上游犯罪查证属实”一般不会成为电信诈骗案件中认定掩饰、隐瞒犯罪所得罪的阻碍，因为银行流水等书证一般是可以调取的，实务中适用该罪的顾虑可能是因为将“查证属实”的要求提高到要求查清具体的被害人和诈骗数额，或要求确定上游犯罪行为人的程度。
电信诈骗的“外围”帮助行为，如贩卖“两卡”和帮助取款行为，在帮助信息网络犯罪活动罪设立后，完全可能满足该罪的构成要件。实践中对该罪的适用呈增长态势，但不能仅停留于对文义的把握，应从立法原意和体系解释出发作实质考察，严格把握该罪适用所应具备的具体条件。
（一）时间条件：在犯罪既遂前实施
诈骗既遂后的加入，即使对于诈骗活动的进行、发展形成“事后帮助”，也只能构成《刑法》第312条规定的掩饰、隐瞒犯罪所得罪。实务中有这样一种误区，认为由于掩饰、隐瞒犯罪所得罪要求“上游犯罪查证属实”，而帮助信息网络犯罪活动罪仅要求“被帮助对象实施的犯罪行为可以确认”即可，因而采取了“上游犯罪查证属实的，认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪；
无法查证属实的则以帮助信息网络犯罪活动罪这一兜底罪名论处”的判定思路。但实际上，两罪的关键区别在于帮助行为的发生时点而非上游犯罪，上游犯罪只是证明的问题而不应成为界分此罪与彼罪的核心。帮助信息网络犯罪活动罪与诈骗罪实质上是对“他人实施犯罪活动”的促进，而掩饰、隐瞒犯罪所得罪的促进作用只能发生于上游犯罪既遂后，帮助行为的发生时点构成了帮助信息网络犯罪活动罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪的关键区别。
有一种观点认为，包括支付结算在内的帮助行为可能发生在诈骗罪等网络犯罪的既遂后，因为法条表述“明知他人利用信息网络实施犯罪”并没有排除既遂后的事后帮助情形，此时帮助诈骗分子转移赃款、套现取现的，仍可构成帮助信息网络犯罪活动罪。由此，帮助信息网络犯罪活动罪对帮助行为的时间要求是较宽松的，可以介入于网络犯罪事前、事中及事后各个阶段。笔者不认同这种观点。对《刑法》第287条之二不能仅作字面理解，而应从立法原意、罪名定位与个罪关系上作出合目的性的解释，构成帮助信息网络犯罪活动罪的帮助行为只能发生在所帮助的网络犯罪既遂前。具体理由如下：其一，该罪是帮助行为的正犯化，具有依附于实行行为的从属性的一面。传统观点认为，在实行犯没有实施犯罪时，对帮助犯也不应当进行处罚，帮助行为加功于实行行为才具有可罚性。帮助信息网络犯罪活动罪的设立对于具有一定独立性、较大社会危害性的帮助行为，不要求证明帮助对象构成犯罪，并不意味着帮助行为可以完全独立于实行行为而存在，很大一部分的帮助行为仍然与传统共犯认定一样要遵循从属性的要求。因此，要求在诈骗等网络犯罪的实行行为造成既遂结果之前作出物理或者心理贡献，也是应有之义。其二，对于事后犯罪，《刑法》本身就有掩饰、隐瞒犯罪所得罪等罪名对犯罪既遂后的帮助支付结算行为进行规制，将帮助信息网络犯罪活动罪这一兜底罪名的触角过度延伸到事后环节，只会导致与已有罪名形成不必要的交叉。帮助信息网络犯罪活动罪的设立主要是对诈骗罪等网络犯罪规制范围的补充，该罪的客观行为表现“帮助支付结算”要求在诈骗既遂前就达成了事后帮助的合意，否则基于主客观的一致性以事后犯罪进行处理即可。
诈骗罪共犯与帮助信息网络犯罪活动罪两罪之间是“有交叉的想象竞合”关系。两罪在行为类型上具有重合性，均是“对他人实施犯罪活动”的“明知”，帮助行为一般在诈骗实行或至少在诈骗既遂前实施，对实行行为具有促进作用。但后者还包括为电信诈骗之外的利用信息网络实施的犯罪活动提供帮助的行为，作为风险社会的兜底罪名，其规制范围更为宽泛。当帮助行为既满足诈骗罪帮助犯的构成要件，又符合帮助信息网络犯罪活动罪的“情节严重”要求而入罪时，按照《刑法》第287条之二第3款的规定从一重罪论处。
（二）行为条件：造成法益侵害的独立性和严重性
帮助行为的“一对多”帮助模式，较传统的“点对点”帮助而言危害性提升，不仅具有可能侵犯公共或私人财产权的危险，也侵犯了社会管理秩序这一社会法益，因此《刑法修正案（九）》将达到一定危害程度的帮助行为也独立规定为犯罪。在无法查证被帮助对象是否达到犯罪程度的情况下，“外围”帮助行为的认定并不依赖于诈骗正犯的成立，该帮助行为达到一定危害程度后就具有独立可罚性，司法解释通过提高其他标准来对这类帮助行为实施处罚。因此，应当激活帮助信息网络犯罪活动罪这一兜底罪名，以应对风险社会带来的挑战。
对于该罪的适用范围，不宜过度扩张，入罪时应当综合考量具体犯罪事实是否满足“情节严重”的条件，“情节严重”是对帮助行为造成法益侵害的量的要求。司法裁判在论证是否构成帮助信息网络犯罪活动罪时有的并没有论及需要具备“情节严重”的条件，存在一定的瑕疵。例如，“肖某某等帮助信息网络犯罪活动案”中，法院认定“被告人肖某某、彭某某明知他人利用信息网络实施犯罪，非法买卖电话卡，其行为已构成帮助信息网络犯罪活动罪”，但并未论及本案是否达到“情节严重”的程度。从已查明的案件事实来看，只能看出诈骗分子使用被告提供的4张电话卡向被害人实施诈骗，诈骗金额逾20万元，没有说明被告人是否为其他对象提供过帮助、非法贩卖电话卡所获得的违法所得等评价帮助行为严重程度的情节。即使诈骗金额已逾20万元，但被告人提供的电话卡是帮助通信联络的而非帮助支付结算，不能以司法解释第2项“支付结算金额20万元以上的”进行评价。从这一角度考虑，在不能证明被告人非法买卖电话卡获利1万元以上的情况下，认定构成帮助信息网络犯罪活动罪存在疑义。
（三）主观条件：对诈骗活动未必的认识
帮助信息网络犯罪活动罪的“明知”对象为包括电信诈骗在内的非法利用信息网络实施的犯罪活动，对于这类犯罪是否发生行为人具有不确定的认识，属于未必的故意，以严密刑事法网，达到打击犯罪的效果。对他人利用信息网络实施犯罪的认识并不需要具体到现实可能发生的程度，只要帮助行为产生诱发违法犯罪的抽象可能即可。对他人违法犯罪的“抽象可能”认识和对自身行为“情节严重”的认识，一松一紧，并不会不当扩大刑事处罚范围。在电信诈骗的下游环节中，向诈骗分子提供了银行卡的实际取款人对诈骗犯罪活动是否发生是不确定的，他们可能只认识到了违法犯罪发生的可能性。若在行为人提供银行卡时，诈骗犯罪还未结束，主观上具备可能被用于赃款收取，也可能被用于赃款转移的概括性认识的，应当认定为帮助信息网络犯罪活动罪，而非诈骗罪帮助犯，此时对于违法犯罪的发生危险是抽象的，但也没有超出行为人的预见可能；
也不应当认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪，因为此时诈骗罪还未既遂，除非明确合意事后帮助洗钱的成立事后帮助，其他情形应当以帮助信息网络犯罪活动罪这一罪名进行规制。这也从另一个侧面说明了，对于提供银行卡用于不法犯罪的行为，若以实际用途进行判断会导致客观归罪，只有综合行为人供卡的时间以及行为时的主观认识、是否形成合意等因素进行综合判断，才能对行为不法与结果归属作出妥适的评价。对于案例2中的康某而言，在案证据不足以证明其仅具有事后转移赃款的故意，主观认识是具有概括性的，即使被用于诈骗活动收取赃款也不意外，且程度上认识到诈骗发生的抽象可能。若以掩饰、隐瞒犯罪所得罪认定，则无法评价行为人提供银行卡时的放任心态。
“明知”的认定立足于证据裁判规则，随着司法解释从“应当知道”向“推定知道”的转型，建构起以间接证据为支撑、可反驳的刑事推定方式对于“明知”的认定具有重大意义。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第11条总结了6种具体的明知推定情形，在本文讨论的“外围”帮助行为的情境下，主要涉及“经监管部门告知后仍然实施有关行为的”“交易价格或者方式明显异常的”“提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的”等三种推定情形。若销售不记名电话卡业者经监管部门通过电话、短信等方式告知违法后仍然实施相关经营行为的，可以推定其明知；
若销售不记名电话卡的数量明显超出正常的商业需求或者交易的价格明显高于正常价格的，可以基于交易的异常性推定行为人对于违法犯罪的实施具备明知；
若贩卖“四件套”（包括银行卡、电话卡、身份证、U盾）等专门用于违法犯罪的工具的，由于这类工具并非正常社会活动所需，一般也意味着相关人员对于帮助对象可能涉嫌犯罪的明知，推定明知也具有合理性。
此外，当不记名电话卡的销售者没有以上情形，但是服务对象包括众多用于刷单等违法活动者，也包括一部分用于诈骗的诈骗团伙时，可否认定这种帮助的“专门”性从而也推定构成“明知”？案例3虽有非法收购、销售电话卡、银行卡的行为，但不足以证明所售“两卡”有用于诈骗犯罪的现实紧迫的危险，买家也有用于电话催收、广告推销等活动，电话卡被封停、重复出售银行卡被冻结只能抽象地说明买卖“两卡”的行为蕴含着实施违法犯罪活动的抽象危险，此时符合帮助信息网络犯罪活动罪的主观“明知”要求。在具体的判断标准上，应当借助“大于半数”的认定规则，即通过所帮助的利用信息网络实施犯罪活动对象的比例来进行判断，若超过所服务对象的半数以上，则有充分理由认定行为人具备帮助信息网络犯罪活动罪的“明知”要件仍然继续提供帮助。公诉机关若能对所售电话卡的数量和用途进行具体核查，不失为一种具有信服力的方法，过半数比例的证明辅以抽象危险的判断提供了认定该罪的可操作性路径。在案例6中，根据法院审理查明的事实，陈某某主观上知道相关钱款为电信诈骗所得资金而私自扣留了5000元，关键在于事前提供银行卡时的主观心态，法院认定陈某某“明知他人为电信诈骗等网络犯罪的情况下，提供自己的银行卡……”依此表述，若帮助行为仅具有促成诈骗罪的不确定风险，也可能是给其他网络犯罪提供帮助，则法院认定的帮助信息网络犯罪活动罪这一罪名是准确的；
若当时条件下行为人对诈骗罪的危险认识达到了具体、现实化的程度，则应直接以诈骗罪定性。
基于上述判例分析，给予我们的启示是：帮助取款人提供银行卡又帮助取现的，应当以供卡行为时的主观心态证明作为区分帮助信息网络犯罪活动罪与其他犯罪的重要依据。认识是具体的还是抽象的，态度是希望的、放任的还是否定的，需要综合主客观证据加以印证。“明知”在个罪的界分上具有重要意义，应当达到足以排除其他合理怀疑的程度。
信息网络的发展日新月异，刑法应能动地对变动的社会现实作出反应。面对电信诈骗行为链条延伸、帮助行为独立性和危害性提升、意思联络消解带来的挑战，我们要有“庖丁解牛”的精神，剖析个罪的适用条件，于案件事实的微小之处发现差异，并从逻辑上明确此罪与彼罪的适用关系，既要准确把握新罪设立的立法原意，也要善于运用想象竞合的思维处理复杂案件。当然，在明确行为定性的基础上，也应当对多人犯罪在量刑上予以区分，主从犯的认定问题也值得关注。一般情况下，电信诈骗上下游“外围”帮助人员在共同犯罪中仅起到次要、辅助作用，应当认定为诈骗罪或掩饰、隐瞒犯罪所得罪的从犯；
例外地，在中上游提供技术支持等部分帮助行为的社会危害程度远超过实行行为时，应基于罪责刑相适应原则将其认定为主犯。