陈浮 吴红丽
（成都康弘药业集团股份有限公司，四川成都 610036）
中药是我国古代中医药学发展的精粹，在临床使用上也发挥着巨大的作用。在国务院于2016年发布的《中医药发展战略规划纲要（2016—2030年）》中指出“鼓励中医药企业走出去，加快打造全产业链服务的跨国公司和知名国际品牌”，从顶层设计的角度鼓励中医药走出国门，打造国际品牌形象。随着2019年底新冠疫情的爆发，中医药在诊治瘟疫方面积累的大量经验为新冠肺炎的治疗提供了一个切实可行的选择，例如国家及各省份卫生健康委、中医药管局发布了多个新冠肺炎诊疗方案或中医药防治方案。同时，随着新冠肺炎疫情在海外蔓延，中医药也随之出海。如连花清瘟胶囊/颗粒在应用于治疗“新型冠状病毒肺炎轻型、普通型”的新适应症已在20余个国家注册获得上市许可，成为疫情下海外市场的明星中成药品种，为中药走出国门创造了重要的机遇。
与很多国家的传统医药一样，有着数千年历史传承的中医药行业在国际上的知识产权保护十分薄弱，甚至出现了中医药原产中国、他国开花的不利局面[1]。例如早年间中国科研人员在国际刊物上发表了大量关于青蒿素的论文，但并没有申请专利，导致美国、瑞士等国家开展了大量的青蒿素相关的临床研究并申请大量的专利，反而对国内青蒿素的相关研究造成诸多限制。近年来，中药的国际专利保护意识已经有所增强，并涌现了一些具有代表性的品牌，例如天士力的“复方丹参滴丸”[2]。但是目前整体的知识产权保护意识仍然偏弱，并且实践经验不足。下面笔者将结合自身在中药国际化专利布局过程中的一些实践经验浅谈专利布局需要考量的一些因素。
由于东西方文化差异以及作为现代主要医疗技术的西方医学与中医药理论体系的不同，目前，中医药的科学性和有效性在许多国家仍然存在着误解和质疑，无法取得合法地位。因此，我国企业在选择专利进入国家时首先需要考虑当地对天然药物/中药的市场及医疗的监管政策。
不同的国家对天然药物的归类和称谓不同，如日本称天然药物产品为汉方药，韩国称为韩药，而美国和欧盟称为植物药。中国香港、中国澳门、中国台湾与中国内地同为中华文化的传承者，对中医药有较高的认可度，此外中药在港澳台使用均需进行注册或登记[3]。日本对汉方药管理与西药原则上一致，并且日本的民众具有服用中医药的传统。日本非常看重汉方药的基础研究，大部分汉方制剂都有明确的成分标准、药理研究规范及临床功效的试验数据，在生产工艺中采用现代科技手段，使得日本的汉方药具有质量稳定、疗效可靠、产品定位清晰等特点，在日本诞生了全球最大的中药生产企业日本津村制药[4]。1951年韩国政府颁布医药法令，规定东医和西医在韩国地位相同，享受同等待遇，韩国还制定了较为全面的植物药法规、标准和技术指南[5]。澳大利亚在2000年5月通过了《中医药管理法2000》，自此官方确定了中医药在澳大利亚的合法地位[6]，成为第一个通过立法的形式对我国传统中医药进行合法化管理的西方国家。2004年4月，欧盟正式颁布并实施《欧洲传统草药法案》，为中药进入欧洲市场提供了准入依据[7]。2004年6月，美国 FDA在其官方网站上正式公开《植物药研制指导原则》，同时成立了专门的植物药审查小组[8]。加拿大对传统医药文化包容度高，传统医药市场较为成熟，2004年加拿大正式实施《天然药品管理办法》[9]。此外，在俄罗斯、印度、以色列、土耳其、印度尼西亚、马来西亚、越南、波兰和匈牙利等“一带一路”国家，对于中医药具有较好的认可度[10]。例如俄罗斯是世界各国天然药物专利布局的首要国家以及申请量最大的国家，植物疗法是俄罗斯医学的一个独立分支，天然药物制剂在俄罗斯属官方药物。印度具有生产天然色素和香料提取物的传统，并且拥有先进的植物萃取和提取技术；
马来西亚、印度尼西亚和波兰均有使用植物药的传统，而且植物药属于波兰12个药物分支的一种。2022年1月，国家中医药管理局与推进“一带一路”建设工作领导小组办公室联合印发《推进中医药高质量融入共建“一带一路”发展规划（2021-2025年）》，提出了在十四五期间同“一带一路”国家就中医药建立海外中心，颁布国际标准，打造文化海外传播品牌，建设国际合作基地等提出了具体量化目标，大力推进中医药在“一带一路”国家的影响力。
因此，在对中药专利进入的外国国家或地区进行考量时，我们应对根据对中药认可程度比较高并且监管体系成熟的国家，并且结合市场预期等进行选择，例如中国香港、日本、韩国等东亚国家，澳大利亚、墨西哥、美国、欧盟、加拿大等发达国家，以及“一带一路”沿线国家等。
我们在中药国际专利布局时，除了需考量中药产品本身在其他国家的认可度、监管体系等，还应当综合考量中药在他国的可专利性。《与贸易有关的知识产权协定》第27(1) 条以及《专利合作条约》第 33 条规定，WO国际专利应当同时满足新颖性、创造性和实用性的最低标准，原则上认可了包括中药在内的传统医药的可专利性。但是同时在《与贸易有关的知识产权协定》第27(3)条中规定授予各成员国对于一些特定的技术领域排除可专利性的权利，例如涉及诊断、治疗、手术方法以及植物、动物和它们产品的生物工艺等技术领域[11]。而植物正好是传统医药的主要原材料之一，因此在这些特定成员国可能不满足相关的法律法规。
中药专利包括中药提取物、处方、制备方法及用途等专利，其中最核心的专利应当属于中药处方专利，相当于西药的核心物质专利。而处方中各味药材绝大多数都来源于植物提取物。美国和大部分欧盟国家的法律法规对植物提取物、制备方法和药物用途等提供专利保护。俄罗斯、古巴和东南亚部分国家，将中医药以药品形式予以专利保护。日本对汉方药管理与西药原则上一致，并允许汉方的药用植物提取物组方予以专利保护。在韩国，植物药提取物如具有更强药效或新用途可授予专利。可见，在大部分认可中医药的国家，都允许植物药以提取物等形式进行保护[12]。但是在巴西，植物提取物不能被授予专利权。例如笔者在经手一项中药处方专利的巴西审查意见答复时，审查员认为：包含天然提取物的处方、药物组合物甚至用途权利要求均不符合专利法第10条第IX款的规定 (Article 10 - The following shall not be considered inventions or utility models:IX - all or part of natural living beings and biological materials found in nature, or isolated therefrom, including the genome or germ plasm of any natural living being and the natural biological processes)。因为这些权利要求包括了天然提取物这种不可专利的产品本身。因此如果需要在巴西进行专利保护，建议以制备方法的形式保护中药处方。
上述仅以巴西作为示例说明不可专利性的原因，重点在于提供对中药进行国际地域布局时应当考量是否可专利性这个因素，而各个国家具体的情况需要结合当地的法律法规进行具体分析和判断。
中药知识中包含了大量传统的以及世代相传的医药知识，中药所具有的独特理论基础和药品特征也使其区别于单纯的西药，并且遵循不同的研究方法。但是，除了中国和中国台湾地区以外，绝大多数国家和地区都是适用针对化物及西药的创造性审查标准，造成中国专利在国外授权难度增加。
例如笔者在经手一些中药处方专利的国外答复时发现，即便本申请处方和现有技术的处方组成及配比差异都很大，但是审查员从精简组方的角度出发，认为本领域技术人员容易想到将该现有技术中的各个中药材进行随意的组合，因此认定本申请不具备创造性。
对此，申请人曾尝试根据中医中药的特点，从中药配伍的角度解释中药处方选择的复杂性和药效的不可预期性。如传统的中医药理论认为，不同药材是通过严格的组方配伍，在各个组方药材的共同协调作用之下发挥疗效的，其药理作用是组合物作为一个整体发挥，而不是通过单一药物或是单一药物的简单叠加产生，结果往往是难以预期的，有可能是药效增加，也可能是毒性增加，还有可能是药理活性降低。此外申请人还从“君臣佐使”的角度，对比和解释本申请和现有技术中各味药材在中医理论中的不同地位以及作用，从而争辩在该理论指导下，本领域技术人员没有动机在现有技术的基础上进行如本申请的处方组成或配比的调整，因此本申请特定的处方组成及配比具有非显而易见性。对此各个国家审查员均没有认可，而是坚持认为处方的组合是容易想到的，并且申请人没有提交对比实验数据来证明相对于现有技术具有预料不到的技术效果；
对于君臣佐使的中医理论，认为即便本领域技术人员根据君臣佐使药的原理，也不能说明一定按照该原理来进行。
对于申请人而言，要证明本发明相对于现有技术处方存在预料不到的技术效果往往存在难度，一是现有技术的处方重现的难度大（如生药材的来源地、提取方式等差异将会难以保证重现处方和现有技术处方在质量上的一致性）、药效验证时间长（动物建模以及药效观察或检测周期长），并且很难保证能做出优效。庆幸的是，国外审查员一般接受处方筛选所带来了预料不到的技术效果。例如如果申请人能够证明本申请选择的特定的几味药材相对于单药或其他多味药材的组合在药理药效方面更具优势，那么创造性可能会被认可。
中医药在出海过程中，不仅应加强药品的知识产权保护意识，而且应当根据各个国家的政策、市场情况等制定相应的专利保护策略。本文通过笔者在中药国际专利布局实践过程中的地域考量、其他国家对中药专利的认可度以及审查标准进行回顾以及经验总结，为其他企业在出海过程中的专利布局提供一些借鉴或建议：
（1）在地域考量上，建议考虑那些对中药认可程度比较高并且中药监管体系成熟的国家，同时考虑那些对中药天然药物具有可专利性的国家。
（2）在专利撰写方面，由于国外审查标准并不认可中医传统理论，而是采用化学药的审查标准进行判断，因此建议在具备实验条件的情况下，申请人可以和最接近的现有技术进行对比，如果无法重现，还可通过内部构建一套处方筛选的逻辑，例如特定的处方组成和/或比例方能实现优效，为今后创造性审查留足争辩空间。
（3）建立专利、商标等多维知识产权保护体系；
专利是通过根据法律规定的以公开换保护，在一定期限内获得的产品的市场独占，而国际注册商标，对于其开创企业品牌，提高产品及企业形象和竞争力来说具有更加直接的作用，并且通过续展注册，注册商标能够获得相对于专利更长的保护期限。