徐博闻
(南京财经大学，江苏 南京 210023)
2015 年，我国首次将对欺诈、胁迫、恶意串通、口头遗嘱或者赠予这五类事项的证明标准在立法上提升到排除合理怀疑的程度，对证明标准的提高具体适用的规定却未予以细化，由此不免引发实践中证明标准的适用混乱。
权威注释书中提到，该证明标准提升一方面回应了实体法上对特殊事项的规定；
另一方面旨在借鉴比较法的经验，构建多层次的证明标准体系。
由于欺诈、胁迫、恶意串通的主张一经成立，会产生实体法上法律行为被撤销或者无效的法律后果，因此需要对此类事项慎重对待，保护被主张权利人的利益不受损害，故提高权利主张者的证明责任，维持双方当事人的利益平衡。
而口头遗嘱或者赠予由于其没有物质载体予以固定，极易伪造，故提高证明标准以保护赠予人、被继承人的财产权益。
相比起被赠予人、继承者可能无法获得财产的损失，立法者更倾向对财产拥有者的保护，以此维护交易秩序的稳定。
在大陆法系中，对一般事项法官认为事实具有高度盖然性从而达成“内心确信”，要求法官在穷尽并运用现有证据后，认定有高程度可能性成立的待证事实为真实。
由于客观的证据标准难以适应所有案件，为达客观真实，从而赋予裁判者更多的自由裁量权，使其更加注重挖掘事实真相，但对某些特殊事项证明标准也存在适当降低。
因此，在大陆法系中，高度盖然性实际上已逐步成为法官形成“内心确信”的辅助工具。
而英美法系通常采用优势证明标准。
若当事人主张的事实存在的可能性大于不存在的可能性，那么就认定其所主张的事实存在。在美国，证明标准共分为九个梯级等级，排除合理怀疑标准居于最高地位，适用于刑事诉讼，一般民事案件适用优势证据证明标准，对特殊的民事案件会提高证明标准到“明晰可信”标准，有学者为了方便与我国民事诉讼中“排除合理怀疑”的规定进行比较，将之称为“近似排除合理怀疑”的标准。
从比较法的视角看，两大法系的民事诉讼程序并不拘泥于单一的证明标准，对特殊事项的证明标准都存在一定的提高或降低，构建了多层次、多元化的证明体系。
层次化证明标准体系建构有利于应对不同程度的民商事案件，以此达到公平效率的裁判要求。
但证明标准并不是随意提高或者降低，其必须依据法律的明文规定，否则会造成实践中适用的混乱。
我国民事诉讼制度虽然深深根植于大陆法系，但一般民事案件采用“高度可能性”的证明程度是低于大陆法系的“内心确信”而又明显高于英美法系的优势证据标准的。
由于英美法系中的优势证据本身程度就远低于我国的高度盖然性标准，所以其对特殊事项将证明标准提高不会对当事人造成太大的负担。而我国民事诉讼一般案件适用的高度可能性与大陆法系的“内心确信”的发现案件真实的内核近似，已属于较高证明标准，在此基础之上引入排除合理怀疑的标准，这样一种糅合，是否符合我国国情，由此产生实践中的一系列问题，需要我们引起重视。
(一)与高度可能性的适用混淆
在对特殊事项适用排除合理怀疑证明标准前，一般案件适用高度可能性实际上已经是一个较高的证明标准，很多法官一直将高度可能性作为民事诉讼惯用的证明标准。
对新证明标准，由于其证明程度更高，且立法未将其与高度可能性加以细致区分，故一些法官在对待特殊事实上，一时之间难以转变，仍适用高度盖然性的思维，凭感觉、经验认定，这就使得提高证明标准的规定形同虚设。
再者，在高度可能性之上设置排除合理怀疑的证明标准，使之成为最高的民事诉讼证明标准，从高度可能性到排除合理怀疑增加的灰色区间难免会带来法官的恣意裁判。
此外，笔者还发现，受2002 年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的影响，此前，司法实践中将高度可能性标准适用为“盖然性占优”的案例屡见不鲜，即在事实真伪不明时，认定证据占优势方主张的事实存在，存在将高度可能性降低执行的趋势。
在此降低执行的语境下，也许对排除合理怀疑的适用能够在一定程度上防止之前对特殊事项的折扣执行，以达到对欺诈、胁迫、恶意串通事项的严格审查，但就其在学术和司法实践中带来的新混乱，仍应予以重视。
综上所述，笔者认为在高度可能性尚未完全规范化适用的情形下，贸然加入排除合理怀疑的新证明标准，且官方解释没有规定具体的适用细则，这无疑会造成二者的适用混乱。
(二)与刑事诉讼中排除合理怀疑的证明标准界定不清
在初步理解高度可能性的适用时，又引入更高的证明标准，无疑会产生对二者的界定不清。
众所周知，排除合理怀疑源于英美法系的刑事定罪证明标准，是一项保障被告人基本权利的宪法性要求。
我国首先将该标准适用于刑事诉讼中，要求达到“事实清楚，证据充分”的程度。
而以处分权为核心的民事诉讼加入该证明标准，其证明程度是否与刑事诉讼一致，或者说能够否借鉴刑事诉讼法中排除合理怀疑的内涵，笔者认为，基于两大诉讼法不同的价值追求，二者不应相同。
刑事诉讼基于惩罚犯罪和保障人权的价值目标，为避免严苛的刑罚被滥用，故设定最高的证明标准以加大检控方的举证难度，从而平衡控辩双方不平等的诉讼地位，起到控权的效果。
而民事诉讼基于当事人意思自治的核心，更注重解决纠纷以及当事人权益的平等，以此达到公正效率的裁判结果。
双方当事人处于平等的对抗地位，所以不存在要将法律的砝码向谁倾斜的情况。
因此，将排除合理怀疑的证明标准适用于民事诉讼难免造成两种证明标准的适用混淆。
(三)实体法上的适用困境
注释书中指出，排除合理怀疑标准适应了实体法中的相关规则，“欺诈、胁迫和恶意串通的事实，在实体法立法上使用‘足以"‘显失公平"的表述，反映立法者对此类特殊事实拔高证明标准的意图”。
该观点笔者认为值得商榷。
霍海红教授指出，此处并非证据法上“如何证明事实”的问题，而是实体法上“如何解释规则”的问题。
至于当事人如何通过证据证明或使法官做出这种判断或解释，则是另一个问题。
在民事实体法上并未有直接规定的情况下，程序法进而加以规定，可能会造成实体法上的适用困境。
由于欺诈、胁迫、恶意串通的事由在实体法上规定了具体的构成要件，符合构成要件方能产生合同关系变动的法律后果，无疑是鼓励诚实信用的社会风气，杜绝这系列事项的发生，而提高这系列事项的若再加之甚高的证明标准，使得证明主体很难举证成功，一定程度上抑制了实体法上的法律效果实现，不利于实体与程序之契合。
(四)加大权利主张者的举证困难
众所周知，证明标准越高，真伪不明的概率越大，民事诉讼中采用过高的证明标准，有损案件的公正裁判与审理。
如前文所述，即便是适用高度可能证明标准，对五类特殊事项的证明在实践中尚存在难度，更不用说要达到比高度可能性要求更高的排除合理怀疑的程度。
实践中，欺诈、胁迫、恶意串通的事项通常以口头形式做出意思表示，被害人难以收集证据，这是最直观的问题。
而口头遗嘱规定了必须在紧急情况下行使，且拥有两个及以上无利害关系的见证人。
在被继承人生命垂危时找到与其毫无利害关系的见证者本就不易，达到排除合理怀疑的证明标准更是难上加难。
这使得原本能够认定的事实举证困难大大提高而无法认定，一方面阻碍了对受害人的有效救济，另一方面也可能助长欺诈、胁迫、恶意串通等行为的实施，成为一些不良行为的“法律保护伞”，反而在一定程度上打破了既有的平衡，很难说这与当初维护民商事交易安全稳定的立法目的不是背道而驰。
(五)法官的适用困境
在提高证明标准的语境下，如何发挥法官的自由心证，“排除合理怀疑”何为合理怀疑? 法律缺乏细致规定，以至于排除合理怀疑在民事诉讼中的界定尚处于模糊状态，且法官自由心证带有主观局限，司法实践中存在不确定性，可能导致同类型的案件证明标准的适用出现参差不齐的情况。
笔者在裁判文书网高级检索中检索“民事案件”及“判决结果中含排除合理怀疑”字样的，总共检索出10 余篇判决，其中能够达到排除合理怀疑标准的只有2 例，发现多以“提供的证据不能排除合理怀疑或不足以证明待证事实”，主张事实被法院不予采纳。
笔者发现，实践中法官对五类特殊事项的认定多呈保守状态，裁判结果存在否定化的倾向，以及相关裁判就未能达到排除合理怀疑的说理部分较为薄弱，未从证据、事实、适用法律、自由裁量四个方面进行充分说理。
笔者认为，这在一定程序上侵犯了双方的诉讼权益，加强法官在裁判文书中的说理义务对规范化适用排除合理怀疑的证明标准至关重要，法官的自由心证是一个内化过程，当事人无法明确感知，只有通过法官的释明以及裁判文书的说理部分予以表现。
尤其对特殊事项的认定，在极高证明标准的适用下，更要强化对法官心证的公开，这不仅仅是保障诉讼参与人的诉讼权利，也是对法官自由心证的一种监督和约束。
综上所述，基于排除合理怀疑的抽象性特征，从法律解释上进行指导和规范显得尤为重要。
加强其本土化适用，必须深入其所存背景，不能脱离我国司法现实，从立法和司法上同时进行，寻找破解困境的具体方案。
完善排除合理怀疑在我国民事诉讼中的适用，从字面上下定义显然无法满足当下司法实践的需求，所以不应局限于立法层面的修改，更要重视在执行环节的具体操作。
(一)明确该证明标准处于何种层次
首先，将其与刑事诉讼证明标准进行区分。《中华人民共和国刑事诉讼法》规定了刑事诉讼证明标准的内涵，即“案件事实清楚，证据确实充分”。
有学者指出，排除合理怀疑在刑事诉讼中并非直接作为证明标准而存在，它是“证据确实充分的具体衡量标准”，二者共同构成我国刑事诉讼有罪认定的证明标准。
因此，笔者认为可以在《中华人民共和国民事诉讼法》中对排除合理怀疑的概念进行定义，阐释其具体内涵，此举对其适用有指导性意义。
其次，将其与高度可能性进行界定。
只有法律规定的特殊事项才能提高证明标准，对一般的民商事案件仍应适用高度可能性证明标准，不能任意提高证明标准。
对特殊事项的审理，可以在达到高度可能性的基础上，进而综合全案的证据事实验证是否存在不符合逻辑经验的疑点。
若现有证据的证明未达到高度可能性，则法官也无须再向主张者提出合理怀疑。
(二)颁布相关民事指导案例
颁布相关指导案例对民事诉讼中特殊事项的证明标准适用予以规范。
民事指导案例对司法实现的操作具有现实性意义，但从近年来颁布的指导案例来看，对指导民事诉讼中排除合理怀疑的证明标准规范化适用的案例较少。
鉴于五类特殊事项近年来频发，笔者认为，归纳实践中具有代表性的案件进行解读，颁布指导性案例对排除合理怀疑的适用进行类型化解析以明确具体的操作过程，是很有必要的。该举措有利于弥补排除合理怀疑适用的司法局限性，使得法官处理类似案件时，在同类法律适用和事实认定问题上能够有所参考，一方面能够打破一些法官对排除合理怀疑的模糊理解，抑制实践中将排除合理怀疑标准折扣执行为高度可能性标准的行为；
另一方面也为法官说理提供了素材，法官可以通过借鉴指导案例的说理来进行裁判文书中的说理论证，以此落实排除合理怀疑在民事诉讼中的规范适用。
(三)强化裁判文书中法官说理义务
强化法官在裁判文书中的说理义务，加强对法官自由心证的公开。
证明标准的提高，要求法官以更加审慎的态度对待涉及特殊事项的案件，在综合有关事实、审查相关证据后，法官若认为原告所提主张的事实未达到排除合理怀疑的证明标准，应在裁判说理部分进行详细解释，而非一笔带过，对主要事实的存疑或是间接证据无法形成完整的证据链的怀疑，应进行详细说理和论证，防止法官裁量权的滥用。
让当事人了解法官自由心证的过程，增加对判决结果的接受性，减少案件上诉的可能性，从而提高民事司法的效率。
为了将排除合理怀疑的证明标准落到实处，笔者认为对五类特殊事项的裁判文书说理部分宜从证据、事实、适用法律以及法官裁量四个方面规范化详尽。
首先，对证据部分，证据是裁判正当性的基础，对已采纳的证据应充分说明采纳理由；
其次，对事实部分，笔者认为，对达到排除合理怀疑证明标准的，可以结合相关证据倒推该事实，重点说明法官形成“内心确信”的理由，未达到排除合理怀疑标准的，应综合全案事实证据倒推，若存在合理疑点的，应重点解释该疑点在何处以及无法排除疑点的理由；
最后，结合本案的证据以及事实，对法律的适用，应列举具体法条说明法理，对五类特殊事项的审理，应在判决说理部分明确适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零九条，以杜绝实践中存在将高度可能性标准错用于特殊事项的情形。
(四)细化现有实体法规则
笔者认为，构建层次化的证明标准体系，对一些特殊事项提高证明标准并非不可行，重点在如何强化其可操作性。
针对特定的案件情形细化实体法规则，而不是一味地提高或者降低证明标准其实更符合我国国情。
欺诈、胁迫、恶意串通的事项在实体法上规定了明确的构成要素。
以欺诈为例，一是欺诈的故意；
二是欺诈的行为；
三是被欺诈人因欺诈而产生错误认识；
四是被欺诈人因错误而为意思表示。在司法实践中，承担证明责任的当事人可以根据这些构成要件搜集证据，加以证明，达到相应的证明标准即可，一旦对方当事人提出一个合理怀疑的事实，使待证事实处在真伪不明的状况时，则可认定待证事实不能“排除合理怀疑”。
而在消费欺诈、胁迫的案件中，由于消费者与经营者处于不平等的地位，出于对消费者利益的保护，《中华人民共和国消费者权益保护法》规定对实施欺诈的经营者采取惩罚性赔偿的制裁。
对消费者主张的欺诈宜采取更低的证明标准为妥，可以采用事实推定或者表见证明的方式减轻消费者的举证负担。
此时倘若机械适用排除合理怀疑的证明标准，消费者将难维权，此举会使得保护消费者的立法目的落空。
而在涉及欺诈、胁迫等特殊事实的身份诉讼中，采取排除合理怀疑标准，并非不可行。
在当前科学技术迅猛发展的前提下，一些证据搜集可以通过科技鉴定来实现，可以说大大减轻了举证人的举证负担，因而对这些鉴定报告等可以采用较高的证明标准。
对口头遗嘱，《中华人民共和国民法典》规定了“危急情况下”“两个以上、无利害关系有见证能力的见证人”的适用条件。
但在实际生活中却难以同时满足。
笔者认为，将证明标准提高对继承人可期待利益和被继承人的财产利益平衡所做出的取舍，看似维护了被继承人的财产权益，实则打破了法律关系的稳定性。
有学者指出，仅凭借抽象的高证明标准而忽略客观载体或形式要求，将使得法官不敢认定口头遗嘱的事实。
所以对口头遗嘱或者赠予的事项，笔者认为宜细化实体法的证据规则而非一味提高证明标准，就主张的事实仍需考虑各地的风俗习惯，充分发挥法官的主观能动性，不能一概而论。
严格把握高度盖然性标准才能破除证明标准适用混乱的现象。
排除合理怀疑在我国民事诉讼法适用至今，依旧存在现实的适用困境。
为了加强其在我国的本土化适用，首先在立法上要明确其所处层次；
其次要加强司法实践中的可操作性，颁布有关民事指导案例进一步打消法官的适用疑虑，强化法官在裁判文书的说理义务，在一定程度上将法官自由心证的过程外化，规范法官裁判路径；
最后要细化实体法规则，强化对特殊事项的实际操作，实现排除合理怀疑在我国民事诉讼法中的规范化适用，从而构建合理的以及多层次、多元化的证明标准体系。