赵丽莉，张子璇
(山东科技大学 知识产权学院，山东 青岛 266590)
游戏直播一般涉及游戏玩家与观看直播的公众这两方主体，通过玩家操作游戏，以电视、互联网作为媒介进行同步传播，公众可以直接观看玩家的游戏操作过程，从而了解该玩家使用的游戏策略和在游戏中的进展[1]。游戏直播行业快速发展的过程中，直播平台与游戏开发者之间错综复杂的关系以及利益冲突导致的纠纷频发。游戏玩家在直播游戏的过程中不可避免地会播放游戏画面，而未经授权直播游戏画面是否涉及著作权侵权，此时可否援引合理使用加以抗辩？在司法实务中相关争议颇多，对于援引合理使用判定的具体标准尚未形成定论。
此前，广东省高级人民法院审理的“网易诉华多”一案引起广泛关注。在该案中，原告网易公司是游戏软件《梦幻西游2》的著作权人，被告华多公司未经原告许可，组织游戏主播在其运营的直播平台直播《梦幻西游2》；
双方争议焦点在于网络直播游戏的行为是否构成合理使用。在一审中，华多公司认为游戏直播既属于在网络环境下个人学习、研究和欣赏的方式，也属于为了介绍、评论该游戏而展示游戏的行为，不但没有影响权利人的利益，反而对其有促进作用。因此，网游直播无需授权，不存在游戏直播的许可市场。但一审法院认为，即使游戏画面被作为游戏工具加以适用，但这并不导致游戏画面价值丧失，且从现行法律适用中判断，其不属于《著作权法》第22条(2020年修订前)规定的任何一种权利限制情形。据此，一审法院从法理角度认定华多公司抗辩不成立。在二审中，华多公司认为合理使用抗辩并不限于《著作权法》第22条(2020年修订前)规定的12种情形，直播游戏的主播不以盈利为目的，而是自我展现和社交性表达，直播游戏画面构成对游戏的“转换性使用”，游戏直播不会替代游戏本身，反而会促进游戏行业的发展。二审法院与一审法院的观点有所不同，认为构成合理使用的情形不限于法律的规定，但在考虑法律规定的情形之外时需保持慎重，如非确有必要，不应认定某一对权利人利益有影响或损害的作品使用行为构成合理使用；
同时，即使认定某一具体行为构成合理使用，也不意味着所有该类行为均构成合理使用(1)参见广东省高级人民法院(2018)粤民终137号民事判决书。。回归本案，被诉游戏直播基于商业盈利目的，使用涉案游戏的独创性表达，使用部分的比例超出合理限度，对涉案游戏潜在市场产生不利影响，与游戏著作权人自己开展游戏直播或者发放游戏直播许可的作品正常使用方式相互竞争而产生冲突，使得权利人无法充分有效地行使著作权利并获得经济利益，因此不能被认定为合理使用行为。
游戏直播作为新的业态，冲击了传统司法裁判规则，故需要结合游戏直播行业的特殊性进行研究，且分析这一问题仍不能脱离合理使用本身的理论架构。基于此，我国2020年修订的《著作权法》(以下简称“新《著作权法》”)第24条的法律适用之外延是否足以涵盖游戏直播这一新业态？美国合理使用四因素(2)该四因素，即作品使用行为的性质和目的、被使用作品的性质、被使用部分的数量和质量、使用对作品潜在市场或价值的影响等。中各个因素的权重为何？以市场为中心的认定路径应当如何实现？这一系列问题都影响着合理使用抗辩之司法适用，且回应着游戏直播新业态背景下的问题，笔者试对此进行探讨。
新《著作权法》对于合理使用规定的原则性，导致在司法实务中为了解决此类问题通常概然适用美国版权法中的四因素判断方式，并将四因素解读为构成要件。尽管在某些判决中已经运用这四因素进行案件分析，但并未形成明确的认定思路，对其如何适用尚缺乏详尽阐述。为保持案件审理的严谨性，有必要在适用合理使用四因素时明晰其定位，结合案件情况判断各因素之权重。
(一)著作权合理使用认定的司法路径
目前著作权合理使用的司法认定路径大致有四种。一是基于“三步检验法”的认定方式，主要以新《著作权法》第24条与《著作权法实施条例》(以下简称“《条例》”)第21条作为法律依据，逐一审查是否属于已有法律规定的特定情形、是否会对作品的正常使用造成影响、是否会不合理损害著作权人的合法权益。二是基于两步法的认定方式，主要以《条例》第21条作为法律依据，不拘泥于是否属于新《著作权法》所规定的认定情形，而重点判断是否会影响作品正常使用与是否会不合理地损害著作权人的合法权益。三是在《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》第8条规定中将上述“三步检验法”进一步细化，其规定为：“在促进技术创新和商业发展确有必要的特殊情形下，考虑作品使用行为的性质和目的、被使用作品的性质、被使用部分的数量和质量、使用对作品潜在市场或价值的影响等因素，如果该使用行为既不与作品的正常使用相冲突，也不至于不合理地损害作者的正当利益，可以认定为合理使用。”可以说，该意见在一定程度上借鉴了美国司法实践中的“转换性使用”因素。四是基于转换性使用的认定方式，我国法院在进行案件审理过程中引入了该种思路进行判断。如在上海美术电影制片厂与浙江新影年代文化传播有限公司著作权侵权纠纷案中(3)参见上海知识产权法院(2015)沪知民终字第730号民事判决书。，法院认定新的作品已经不再是单纯展现涉案作品的艺术美感，其价值和功能已发生转换，且转换性程度较高，属于转换性使用。但正如学界讨论，如何本土化适用四因素，还需理论与司法实践的进一步探讨与摸索。
具体到游戏直播这一新业态出现所产生的个案问题，尽管我国针对合理使用的相关法律规定中并未包括游戏直播，但在司法实践中法院更倾向于借鉴美国四因素进行判断。比如，在“腾讯起诉抖音侵权《王者荣耀》案”(4)参见广州知识产权法院(2020)粤73民终574-589号民事判决书。以及“腾讯诉字节跳动著作权纠纷案”(5)参见广州互联网法院(2019)粤0192民初1756号民事判决书。中，法院均认定“游戏直播画面所占比例基本上达到70%～80%，构成视频的实质部分，超出了适当引用的合理限度”，即依据“被使用部分的数量和质量”这一因素，否认了构成合理使用的主张。这似乎与当前理论界讨论较多的合理使用的适用性问题有联系，但在引入这一因素进行衡量的过程中也应保持清醒的头脑，对合理使用认定中考量因素的适用分析，需要界定合适的概念与外延。
(二)合理使用认定的考量因素与构成要件之辩证
在适用四因素判断标准时，需要首先厘清考量因素与构成要件在适用上的差异。法院在审理个案中可通过构成要件对具体行为进行判断，但是考量因素的适用则更多需要法官结合个案进行衡量，进而加以取舍或侧重，而非对所有因素进行比重均等的考量。所谓综合考量诸多因素，是从整体角度出发，意味着并非对所有因素在适用中面面俱到、无主次之分，且不宜生搬硬套，同时这也不是一种穷尽式的列举范式。在司法实践中，对考量因素，法官可根据特定个案予以适当增添，相对灵活；
比较而言，“构成要件”是法律关系发生变动时必须具备、缺一不可的条件性范式，由法律明文规定，相对固定，法官即便在特定个案中也不得对其进行任意更改或增减。可见，二者之间存在天壤之别。就此而言，若单纯认为只要将四因素与案件本身结合进行逐一分析就可以得出正确结论，则似乎略有偏颇，或许会陷入左右为难的境地。美国版权法中合理使用四因素并非构成要件，而是对司法案例的类型化概括，是对合理使用的总体描述，因而在个案中出现个别因素的缺失也并不影响对合理使用的认定。倘若在案件中出现两个因素“合理”和两个因素“不合理”的情形时，如果对各因素的衡量不区分权重，将会发生不知如何判断的问题[2]。故而，为保持案件审理的严谨性，有必要在适用合理使用四因素时明晰其定位，结合案件情况判断各因素之权重。
(三)合理使用四因素司法认定权重性考量
目前，司法界和理论界对合理使用四因素之间各自权重的争论也未停止。美国法院在适用合理使用四因素的判断中，通常将第二与第三个因素视为辅助性因素，主要是对另外两个因素的辅助解释与适用，而第一与第四个因素则是判断是否属合理使用的关键因素。审理谷歌图书计划案的法官就侧重于第一个因素，即“转换性使用”，而在Harper案中联邦最高法院则强调第四个考量因素，即“市场”因素。合理使用的判定因素之间并非一种简单的累积关系，而需要法院整体上对各因素在适用案件中进行考量。任何一个因素的比重因案件事实的不同而有所区别，在进行综合衡量之后，才能达到从实质层面上判断合理与否的效果[3]。有学者指出，第四个因素已经被第一个因素所替代，仅从是否构成转换性使用这一因素加以判断即可。笔者对此持否定态度，对游戏直播是否构成对游戏画面的合理使用这一问题的探讨本身，并未否认对转换性使用这一因素进行本土化适用探讨的合理性，但因此否认市场因素的地位似有不妥。
国内研究中，有学者倾向于从“转换性使用”这一因素出发对是否构成合理使用进行分析，即注重分析是否具有“转换性”的目的与效果[1]，有的学者则主张从四个因素进行结合分析，视作构成要件进行对比验证；
也有学者转向其他方向寻找答案，从利益分配角度出发，认为合理使用即为对著作权进行限制的一种规则，其本质还是利益再分配机制，故解题方案仍需回到经济学中找寻[4]，抑或从政策角度进行分析，就自然权利理论与功利主义理论得出：游戏直播构成合理使用更利于直播行业文化的发展[5]。
司法实践中，“网易诉华多”一案的法院对四个因素进行了逐一分析，不可否认这种事无巨细的说理方式会显得更加全面，但不符合对因素本身分析的轨迹。在适用合理使用四因素时，应当结合案件情况对因素的适用加以衡量，使其符合因素本身存在的合理性，而非片面地将之视作构成要件进行全面分析。
考量合理使用四因素在游戏直播合理使用中的适用权重，需对其中的“转换性使用”“市场”因素进行深入分析。在美国司法实践中，随着对合理使用判断标准的摸索，逐渐将转换性使用作为认定的主导性标准。在我国新《著作权法》相对封闭的规定之下，对新型使用问题，学者们一般倾向于援引美国四因素的转换性使用作为重要的理论依据。适用转换性使用的案件，其本质上是为了解决市场失灵或补贴公共利益，且在四因素衡量中，市场始终为最终的判定因素。
(一)游戏市场与游戏直播市场的博弈
结合当前游戏直播这一新业态产生的背景，游戏市场主要是由游戏的开发者、运营商向游戏玩家提供产品及服务，从而获得玩家付费所形成的市场。游戏直播市场是随着游戏本身市场成熟、网络传播技术发展、玩家(观众)为内容付费习惯形成而逐渐兴起的游戏衍生市场。对“市场”这一因素的判定，适时回应了游戏直播是否构成著作权侵权的认定诉求。在市场层面上，游戏直播著作权侵权纠纷，主要表现为游戏市场与游戏直播市场之间的利益失衡，而游戏直播市场的出现对原有制度产生了冲击。如上所言，新《著作权法》的制度规定难以适应这一新业态的发展，使得两个市场之间的纠纷难以得到妥善解决，以及现有司法实践针对新的合理使用判断标准进行了突破性适用。以市场因素为中心的认定路径的出现，回应了游戏直播著作权纠纷解决之诉求。
游戏一般划分为三种类型，即竞技性游戏、线性游戏与交互性游戏。这种划分依据主要是游戏存在方式。在司法实践中，其划分目的在于判断游戏直播市场是否会对原作品市场产生负面影响，基于此可从游戏呈现内容上进行区分，以更为直观地加以判断。竞技类游戏与剧情类游戏在呈现效果上有所不同。非竞技类的剧情游戏主要通过呈现的剧情或画面来吸引用户，这容易产生游戏直播画面与电影直播画面类似的视觉效果。玩家对此类游戏画面进行直播，可能会破坏其潜在用户的新鲜感。故而，一概而论游戏直播是否构成合理使用并不妥当。将游戏直播情形进行划分，并从市场角度进行探讨是否适用合理使用抗辩，是更为理性与务实的路径选择。由于游戏类型多样化，游戏直播对游戏画面利用程度存在差异，在游戏画面这一元素仅处于辅助性地位、转换性程度较高的情况下，宜结合市场替代等其他因素来认定合理使用的抗辩是否成立。
从产业利益角度判断游戏直播行为是否构成合理使用时，关注重点在于游戏直播市场是否属于游戏的潜在市场，进而分析将其定性为合理使用后是否会对游戏著作权人造成难以弥补的损失，因为市场因素是衡量是否具有足够创作激励的重要标准。从知识产权功利主义角度分析，产权收益与创造激励之间也并非一定是正相关关系。若允许游戏开发商对游戏直播平台的直播行为进行收费，此时基于创造激励的角度，也不必然促使游戏开发商创作更多的游戏。游戏厂商在提出诉求时，通常认为游戏直播市场是游戏市场的潜在范围。而在论证这一问题时容易陷入循环困境，将发放版权许可、收取许可费本身视为作品潜在市场价值的体现，进而会认为，只要剥夺版权人发放许可的机会就涉及损害市场价值[6]；
事实上，从市场运作现状来看，游戏著作权人并不会因此失去相应的创作激励，因为其主要的盈利模式并非来源于直播与二次创作。腾讯等游戏开发商已逐步着力开拓潜在市场，利用自身对游戏版权的优势建立游戏直播平台。故而，在最终认定游戏直播是否构成合理使用时，以“使用对作品潜在市场或价值的影响”这一市场因素为主进行分析，会契合双方市场的利益诉求。
(二)游戏直播新业态的出现冲击原有制度的可适性
新《著作权法》第24条规定了合理使用的12种法定情形。《条例》第21条对其予以进一步限制，即对未经允许使用他人作品的限制性规定(6)参见《著作权法实施条例》第21条，其中进一步规定：“依照著作权法有关规定，使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益。”，这导致我国著作权合理使用制度无法解决诸如游戏直播这类新业态带来的相应问题。2014年《著作权法(修订草案送审稿)》引入了合理使用的开放式条款，进一步给法院释放了积极信号。对比来看，2020年《著作权法(修正案草案)》一审稿对合理使用的判断标准有所收紧，草案第22条不仅没有增加概括性或兜底性的合理使用条款，反而增加两个合理使用的限制条件。在与国际接轨方面，从目前国际条约来看，立法模式都是采用“概括性+列举式”，而新《著作权法》仍采用列举式，增加“并且不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益”的限制内容和第13项兜底条款，形成半开放式的合理使用模式。现有技术的发展带给合理使用制度新的挑战，以及不同于以往的新的利益平衡的探究。有学者建议，在合理使用条款中增加“其他情形”，作为目前列举的12种特定情形的兜底条款。虽然新业态下某些情形并未包含其中，但回归利益平衡的角度，此时仍应予以救济。在立法中，有关著作权合理使用的规定应当为司法中的个案问题或新业态下的特殊问题留有一定的空间。对此，广东省高级人民法院《关于网络游戏知识产权民事纠纷案件的审判指引(试行)》中的合理使用判断值得参考。
从四因素的认定方式来看，考量因素清楚明了、便于应用是其主要优势，以相关考量因素作为细化补充，体系上更有助于合理使用认定的规范化。在新《著作权法》相对封闭的规定之下，对新型使用问题，学者们一般倾向于引入转换性概念，对此，不应局限于其概念本身，而应当在司法实践中，让法院在作出构成转换性使用判断时追问背后的实质原因。此前已有学者研究指出，在我国转换性使用的司法实践中，存在着对转换性使用体系认知不足、释法路径不当以及体系不畅的现实问题[7]。著作权转换性使用存在适用的本土困境，这需要借助合理使用分析的一般规则来解决。有学者对此提出，需要一个更加灵活且有效的合理使用分析的一般规则，从而明确转换性使用的司法适用范围与界限，进而充分释放出转换性使用既有的功能与价值。转换性使用的本质意义在于对原有市场和新生市场的界分[6]。对此，更好的解释方式是衡量二次创作的作品对原作品市场是替代还是补充。替代关系更易对原作品市场产生负面冲击，影响原作品市场的扩大。补充关系则应当作为游戏直播市场转换问题的考虑，即原作品市场对游戏直播市场本身的贡献率较低，而新兴游戏直播市场催生了独立的客户群体，是著作权人预期之外的市场，而失去这部分市场在客观上并不会对著作权人创作动力造成实质损害。“游戏直播市场是对原作品市场的替代性考量”本身就是一个伪命题，因为其预设前提是：著作权人的游戏市场仅存在买卖游戏软件这一单一市场。
(三)司法认定中对市场因素的突破性适用
在司法实践中，法官通常会通过适度的司法介入来灵活处理合理使用制度的闭合或僵化问题，以柔性司法来弥补立法构造中的技术性缺陷[8]。随着数字与网络技术的不断发展，固有的法条难以应对现有的实践问题，僵硬且严格的合理使用传统标准在一定程度上会限制其制度价值，压缩未对著作权人利益造成实质损害的作品利用空间。正如“网易诉华多”二审中提到的，尽管游戏直播行为不属于法律明文规定的合理使用情形，但是构成合理使用的情形不限于法律的明文规定。法院在面对新业态出现的情况时，应采取开放式态度认定合理使用。当然，不同法院考虑的重点有所不同，有的倾向于适用三步检验法，有的倾向于适用四因素。
TVEyes(7)参见Fox News Network, LLC v. Tveyes, Inc., 883 F.3d at 180。案中，美国第二巡回上诉法院认为，TVEyes的服务模式的成功，说明了富裕的消费者愿意为一项服务付高昂的费用，以便用这项服务搜索并查看选定的电视剪辑，该市场价值总计数百万美元。因此，对电视内容进行这种方式的访问，是存在市场的。当TVEyes允许其客户在没有得到Fox许可的情况下观看Fox的版权内容时，应考虑TVEyes的服务是否获得了Fox的潜在收益,而事实确实如此。简而言之，未经许可地提供对Fox视听内容的访问，TVEyes剥夺了Fox作为版权人应当享有的收益。法院在最终认定其他三个法定因素都有利于Fox公司的情形下，作出不构成合理使用的结论。这种法院更主动地对著作权人市场影响进行考量的情况，有助于解决转换性使用滥用带来的谜思[9]。市场因素判定标准，不仅可以为著作权人提供有效的创作诱因，且具有司法适用上的一致性与可操作性。我国在2015年以后的一些案件中，逐渐引入转换性使用。但美国版权法中的转换性使用本身存在解释上的困境，导致在适用时存在模糊性。回归以市场为中心的判定路径，不仅符合游戏市场与游戏直播市场的利益诉求，亦在司法上降低案件分析难度，以免出现对判定标准认定不一、从而导致同案不同判的问题，避免不利于游戏市场本身的发展。
游戏直播是否构成合理使用，回应着其是否侵犯著作权的问题。游戏市场与游戏直播市场之间的密切关系、现有制度的局限以及司法实践中突破性认定标准的适用，使该问题的答案呼之欲出，即市场因素在认定游戏直播合理使用时具有重要地位。美国版权学家、历史学家莱曼·雷·帕特森指出，“法院通常将这条(即第四项原则“使用对作品的价值或潜在市场的影响”)视为最重要的”[10]，而American Geophysical Union v. Texaco案中法院就基于原告有行业协会的公开收费途径及标准而认为被告不满足第四项原则，最终判决被告败诉。可见，在分析网络游戏直播行为是否构成合理使用时，应重点考量第四项因素，即以市场因素为中心的认定路径。
(一)回归以市场为中心的认定路径
认定合理使用时，不应一味注重转换性使用的考量，而应适时回归以市场为中心的合理使用认定路径。这一思路并非摒弃著作权合理使用的其他认定路径，而是从市场角度加以判定更加符合游戏直播行业的特殊性，也保证司法适用上的一致性。况且，由于著作权行使产生的经济利益在事前无法确定，只能依据该使用行为是否对原作品既有市场与潜在市场产生消极影响加以判断。
首先，从市场本身进行分析，游戏直播市场与游戏市场并不会产生冲突。为了促进游戏产业与游戏直播产业的协调发展，当然需要保护游戏软件著作权人基于软件版权所享有的合法权益。同时，应当注意到知识产权劳动价值论在证明玩家独立权利中的合理性，对玩家发展成为“积极创造者”应保持相对开放的心态，并正确界分著作权人的市场边界，限制游戏厂商不合理地将控制权延伸至游戏直播产业，承认游戏直播对游戏而言具有一定的广告效应。对此，游戏厂商应保持谦抑性。
其次，转换性使用实为公共利益补贴和市场失灵的体现，且在四因素衡量中，市场始终为最终的判定因素。有学者总结提出，一种使用作品的行为越是具有转换性，其对原作品市场的影响就越小。相较于“市场影响”因素，“转换性使用”这一因素似乎更有助于实现版权人与公共利益之间的平衡。然而，转换性使用只是判断游戏直播是否构成合理使用的一个重要因素，且游戏直播构成转换性使用也不必然就符合合理使用。如学者提出的假设，当竞争性使用高于转换性使用，从而产生相互竞争和替代关系，并对潜在市场造成负面影响时，转换性使用显然不构成合理使用[11]。确立“转换性使用”概念的Campbell案的确通过转换性使用进行具体判断，但其关键原因在于使用行为产生的社会福利无法由享受福利者支付代价，从而导致市场失灵。市场因素与“转换性使用”存在本质区别，尽管从“转换性使用”因素亦能判断出游戏直播是一种合理使用，但较之该因素的模糊性，市场因素更符合游戏直播这一新兴产业形态，在四因素的判断中，应当是最终的判定因素[12]。
最后，从司法判断标准来看，认定游戏直播是否具有功能上的转换性，相对较为抽象。相较于转换性使用这一因素的单一适用，直接从市场角度进行分析更具确定性与可衡量性。明确网络游戏的潜在市场界限，分析占据主导地位的使用特性对潜在市场的影响是一关键环节。从游戏直播市场新业态发展的公共利益这一角度出发，若单一认为游戏直播市场是原作品市场、即游戏的单一潜在市场，则会导致游戏著作权的权利边界过于宽泛，难免存在游戏著作权人利用相对控制权进行权利竞争的可能性。基于此，认定构成合理使用更能够促进游戏直播产业的自由竞争和发展。
(二)市场因素基础上游戏直播合理使用认定的考量内容
衡量游戏直播是否会造成对原游戏市场的实质性替代时，关键不在于游戏直播是否会抑制或破坏原游戏产品或其衍生品市场，而在于游戏直播是否会篡夺游戏市场，从而产生市场替代效果。如果在行业发展中，该潜在市场本身就无法形成许可市场，著作权人即原游戏厂商就没有承受所谓的实质性市场的损害后果。简言之，关键在于判断潜在市场损失程度以及形成相关许可市场的难易程度。
1.潜在市场损失程度
通过问卷调查以及游戏类型化分析，可以大致判断潜在市场损失程度。一方面，在具体司法实践中，可以适当以被告方提供的问卷调查作为参考。“网易诉华多”一案中，华多公司也提交了问卷调查，用以证明游戏直播对玩家玩游戏并不具有替代性，但是法院并未对此作出分析。对于这类新型使用问题，回归到市场本身的要求层面上更易作出分析，故这类证据应当具有可考量性。针对问卷的内容设计，应当确保调查对象具有广泛性，包含现有与潜在玩家；
设计的问题应避免引导性选项；
选取样本的数量不宜过少等。另一方面，应进行不同游戏类型市场的差异性分析。因为不同类型的游戏直播对原有游戏市场的影响存在差异，不同类型游戏的操作模式有所不同，留给玩家的创造空间存在区别。线性游戏直播以剧情为主，难免会提前曝光剧情；
竞技性和交互性游戏直播留有较大的合理使用空间。因此，在个案审理中，可结合当前游戏直播所涉游戏类型进行界定，从而判断是否构成合理使用。
2.游戏厂商开发游戏直播的规划
对潜在市场的判断，应考察游戏厂商是否作出开发游戏直播的规划。有报告提出，对潜在市场影响的判断涉及上游市场与下游市场的关系，以游戏玩家数量曲线、直播平台用户数量曲线、游戏充值数量曲线这三者的周期波动来判断对潜在市场影响的大小。短期来看，直播平台可以提高游戏的知名度；
长期来看，游戏直播可以刺激玩家在游戏售后市场的消费[13]。此外，这种周期式曲线变动也可以经由判断游戏厂商是否已经作出了未来进军游戏直播领域的具体规划而得到论证。若游戏厂商在设计游戏之初业已准备进行相关游戏的直播，那么在判断被告是否构成合理使用时会使其处于不利地位。进一步而言，在判断对潜在市场的影响时，还需要原告提供相应证据证明这部分潜在市场的确存在，且已受到一定市场竞争的不利影响，如很多学者探讨的经济学角度，需要对一定的市场份额进行划分，实现两方市场的有序发展。
3.许可市场形成的难易程度
结合游戏厂商同意许可的可能性与交易成本，可判断许可市场形成的难易程度。游戏厂商同意许可的可能性越低，游戏直播平台能够通过许可进行游戏直播的交易机会就越少。此时，从游戏厂商与游戏直播平台利益平衡的角度，即对著作权限制的角度，可以进行合理使用。当交易成本过高且必要性较低时，构成合理使用的可能性就越高。在当前游戏直播作为新业态迅猛发展的背景下，游戏直播平台获得许可的成本计算标准难以确定。游戏直播具有“流量为王”的特殊性，其流量来源大多为游戏主播的直播活动，而不同级别主播所带来的流量存在很大差异，且结合上述对不同游戏的类型化分析，可见其交易成本较大，计算相对困难，法院在进行个案裁量时应根据具体案件的特殊情况进行分析。
著作权法需要平衡著作权人与社会公众之间的利益，合理使用是其主要手段与对策。美国司法实践逐渐转向以转换性使用为判定标准，这一概念固有的模糊性在某种程度上契合其激进地扩张合理使用范围的背景。而我国在游戏直播行业这一新业态出现的情况下，对于一味地将转换性使用作为唯一衡量因素的作法，应当采取谨慎的态度。一方面，在解释概念本身上存在难度，这即便在美国司法实践中也尚未形成统一标准；
另一方面，难免存在过分扩张合理使用范围之嫌。比较而言，回归以市场为中心的判定路径在司法认定过程中具有可操作性，且符合游戏市场与游戏直播市场的发展模式与利益诉求[14]，不仅不会对游戏市场本身的创作激励与原有市场规模造成影响，甚至还会借由游戏直播加强推广游戏本身。以市场为中心的判定路径，以潜在市场损失程度与形成相关许可市场的难易程度作为判断标准，而非游戏开发商认为的存在游戏损失就判定不构成合理使用，从实质层面上对著作权人的市场损害出发，这也利于对合理使用构成与否进行判断。