吴英旗
近年来，各国关于医疗伤害受害者的补偿一直是多方争论的议题，许多学者及政策制定者认为藉由侵权行为法，如调解与法庭诉讼机制来解决会带来相当多的不良影响，如增加保险额外费用、医患关系紧张对立、医师采取防御性医疗造成医疗品质下降等[1]。有鉴于此，欧美等国无不采取不同的方式试图解决医疗伤害补偿问题，法国为解决国内医疗伤害诉讼及补偿问题，于2002年提出“Law2002-303 of March 4,2002”法案，目前称《公共健康法》(Code of Public Health)，其主要精神是建立无过失(no-fault)补偿以及法庭外(out-of-court)解决纷争制度，以期达到兼顾医疗照护品质和维护患者权利双赢的局面。鉴于我国现有医疗纠纷解决机制成效不彰，不敷应对复杂多样的现代医疗纠纷形态。当务之急，应制定出一套解决模式：一方面使患者得到合理补偿，另一方面能够保障医师职业安全，使医疗纠纷发生时医患双方可以在公平完善的规范体制下，患方可以迅速填补损害、让已造成的伤害减低到最小，医方亦可不受干扰，安心为其医疗工作勇敢付出。在就法国医疗纠纷处理补偿机制进行介绍分析基础上，寻找我国医疗纠纷处理之其他可行途径及建构合理补偿机制，如提出参照我国其他医疗相关救济法规中无过失补偿制度等建议，健全完善的医疗风险救济制度，以真正降低医疗纠纷、缓解医患紧张关系、提供病患完善照护、减少司法资源浪费，达到医、患、司法三方共赢。
法国医疗政策制定者、立法者及社会大众认识到要解决医疗伤害争议补偿问题，不全然是技术性问题，整体国家社会制度也必须一并考量[2]。2002年以前，法国的医疗纠纷处理方式采用医疗过错责任认定(medical malpractice liability)，医疗责任被视为合同法的一环(matter of contract law)，依此医疗纠纷责任认定原则，包括有无医疗疏失(medical negligence)、受害人有无伤害以及有无因果关系，和其他的许多国家一样，法国也面临越来越多医疗诉讼案件的趋势，导致医疗责任保险费用急速升高、医患关系恶化和医疗品质下降的问题[3]。为了减少医疗伤害纠纷法庭诉讼案件，建立一套法庭外纷争调解制度，在2002年提出了“Law2002-303 of March 4，2002”法案，法案将法国全境分为25个区域，每个区域设置一个独立运作的地区补偿委员会(Regional Compensation Commissions)，委员会主席由一名法官担任，由20名成员组成，成员主要有六类人员，包括患者团体代表、医疗专业人员、医院从业人员、公共健康机构人员、国家医疗补偿局人员、医疗责任保险公司人员。委员会的最大特点是纳入了患者团体及保险公司代表，而非仅包括医疗机构或医疗人员，增加了委员会的公信力。其成立目标有两个：一是促进医患关系的和谐，解决医疗伤害的纷争；
二是解决因严重医疗伤害索赔证成的纷争。
法国在该医疗补偿制度下设立了国家医疗补偿局(National Fund for Compensation of Medical Accident)，负责医疗伤害争议补偿制度的经费运作(如行政运作费用、医疗专家鉴定费用等)、无过失医疗伤害受害者补偿、代位补偿保险公司在过失责任认定后拒绝赔偿的受害人。
2002年之前法国以过失责任(fault standard)为准则，赔偿诉讼成立须医疗照护“未能达到根据最佳或最新科学标准”，或者刑事诉讼成立须医疗照护“有严重或不当的行为”[4]，2002年施行新法之后，过失责任的标准不变，另外订立了无过失赔偿(no-fault compensation)准则，指“产生与患者以前健康状况及可预见的情况无关的严重和不可预测的伤害”，这里指的严重伤害的定义为患者生理或心理产生永久伤害、丧失一定程度的工作能力、死亡或超过6个月无工作能力(无法从事原来的工作)。
虽然法国的模式建立了一个新的“无过失”补偿方案，但是医疗伤害求偿案件第一阶段还是须先审查有无过失的证据，在确定无过失责任之后[5]，再进入第二阶段，确认患者的医疗伤害是否与治疗前健康状况及可预见情况无关，即不可预测的伤害才符合补偿方案。
法国的医疗伤害补偿模式的运作资金由健康保险基金(Assurance-Maladie)资助，而基金的来源：一是社会安全补助(由雇主及受雇者支付)；
二是社会福利补助(由每一所得税收取)；
三是税捐。整体的基金运作由国家医疗补偿局负责，主要是支出地区赔偿委员会的行政运作费、医疗鉴定费、无过失医疗伤害赔偿或是替拒绝赔偿给付的责任保险公司支付。
法国医疗补偿局自2003年～2009年3月总共有18 258件医疗伤害求偿案件提出申请，案件数呈逐年增加的趋势，2005年申请案件为2 666件，到2008年则有3 569件求偿申请案件，25个区各委员会均独立运作，各区依行政区域规划区分，因此各区的委员会接受求偿申请案件数并非平均分配，案件数前三名的委员会为巴黎、里昂及马赛，共占40%的案件数(每一委员会占10%～20%)，另外7个委员会占34%案件数(每一委员会占4%～6%)，最后15个委员会占26%(每一委员会占3%以下)，每一委员会案件数目多寡的差异和其涵盖的人口数及医疗活动数目有关[6]，但是整体而言，区域中求偿申请案件的比率为每百万医疗案件有0.74件～0.83件，以医疗伤害求偿比率来看，并无城乡差异[7]。
当医疗伤害求偿案件发生时，会依据求偿者意愿，由委员会成员之一或独立一名调解者处理相关事务，委员会会听取求偿者(申请人)及医疗人员(被申请人)双方所表达的全部意见，并做成会议记录，然后在此医疗伤害求偿案件正式成立调查前，求偿者及医疗人员双方正式成案前，均须签署同意调查文件。地区补偿委员会接受案件申请后，需在6个月内做成决议，其优点为迅速做出决议，避免医患双方长时间因无法定案而煎熬以及提供求偿者选择此一法庭外调解机制的吸引力。
以2003年～2009年的经验看来，地区补偿委员会收集资料时间平均需2.5个月，做成最后决议时间平均需要7个月，其中49%的案件少于6个月，35%的案件须6个月～1年，15%的案件需1年以上，虽然就结果显示，只有一半的案件数目符合标准，在6个月内做出决议，不过这样的处理速度还是比经由法庭的诉讼来得快(法院判决通常需数年的时间)[7]。
地区补偿委员会作成的决议有三种：一是未经医疗专家鉴定拒绝(rejection without expertise)，这类案件的比率约占30.7%，而且大部分(94%)都在6个月内作出决议；
二是经医疗专家鉴定拒绝(rejection after expertise)，这类案件的比率约占34.8%，其中大约只有1/3的案件能在6个月内做出决议，平均决议时间需9.1个月，上述两类被拒绝的原因为求偿者所受之伤害与医疗缺乏相应因果关系或医疗和疏失无关，而是与患者本身疾病造成有关，或者伤害未达严重和不可预测的标准；
三是经医疗专家鉴定赔偿，这类案件的比率约占34.5%，同样其中大约只有1/3的案件能在6个月内做出决议，平均决议的时间约需9.9个月[8]。
在赔偿的案件中，先审查有无过失的证据，如果属于有过失责任(fault liability)或者严格过失责任(strict liability)，赔偿给付责任则由医疗人员本身之责任保险公司负责赔偿。如果第一阶段确认为无过失责任后，则进入第二阶段，再确认患者的医疗伤害是否达到严重或不可预测伤害的标准，才符合补偿方案，这类个案赔偿给付责任则由国家医疗补偿局负责赔偿，赔偿经费来源则由公共福利金(public welfare)支出。从整体赔偿案件来看，有48%赔偿来自国家医疗补偿局，46%来自医疗责任保险公司，6%两者都有[9]。
地区补偿委员会做出赔偿的决议后，医疗责任保险公司须在4个月内给予全额赔偿；
医疗责任保险公司有异议时，再和受害人调解协商，结案及给付须在一个月内完成。求偿者同意接受给付，结案视为完成交易(transaction)，依法国民法第一千一百四十四条规定，表示求偿者须终止一切诉讼权利，除非受害者后续病情有加重的情况。如果超过4个月或医疗责任保险公司拒绝给付，求偿者可向国家医疗补偿局申请前述赔偿，而后国家医疗补偿局再向医疗责任保险公司或医疗人员代位求偿，当然医疗责任保险公司也有向国家医疗补偿局抗告的权利[10]。此外，求偿者也有权利拒绝国家医疗补偿局的决议或拒绝医疗责任保险公司的赔偿给付，而另行采取诉讼程序或向地区补偿委员会申请重新再议，此时重新再议的医疗伤害赔偿申请将被视为一个新的案件，而非当成旧案上诉处理。不过，法国法院判决对医疗过失的认定较地区补偿委员会要严格许多，法院判决认定无医疗过失拒绝求偿的比例为66%，而地区补偿委员会认定无医疗过失拒绝的比率只有33%[11]。法国的医疗责任追诉期限在2002年规定为10年，在2008年修改为5年。
一般而言，从分配正义角度诠释医疗无过失责任具有两种意义，其一为真正的无过失，当医疗行为出现不良结果时，医师即须无条件赔偿，并应对医疗行为负担绝对责任(absolute liability)，其属于一种结果责任；
其二为无关过失的责任(no-fault liability)，此乃法学上的意旨，即不论对或错、无关过失与否、不含非难或科以刑责等，赋予受害人基本保障的补偿，属于一种严格责任。以法国医疗伤害补偿机制来看，应属于后者。法国该项制度从传统侵权补偿制度，逐步走向分配正义，并调整医疗风险移转的思维，从原来偏重个人利益转变为既重视个人利益又要兼顾社会公共利益[11]，而终极目标为调和现代社会的成本效益并实现法律的公平正义。该制度具有如下几个重要特色：
(1)医疗伤害需达到严重和不可预期的标准才能进入这个法庭外调解及无过失补偿机制。当然，那些伤害未达到上述标准的患者，还是可能直接到法庭提告或向医疗照护者的责任保险公司求偿。
(2)该模式建立了25个地区赔偿委员会，各委员会均为独立运作，由一名法官主持，除上述人员组成外，还包含了医疗照护人员、医疗责任保险公司以及受害者团体，是否达成赔偿的标准，是在医疗专家鉴定后，由委员会做成共识决议或表决来决议。
(3)大多数国家补偿制度中的求偿者一般不允许加入决策过程，都是在做成决议之后才通知求偿者审议结果。在法国模式中，医疗伤害求偿者直接参与整个决策过程，参加医疗专家鉴定会议，可提供意见给赔偿委员会，藉由鉴定讨论过程的透明化与求偿者直接参与，增加医疗伤害求偿者对鉴定结果的接受度[12]。
(4)大多数国家此项制度中的受害者并不允许直接到法庭提起诉讼，但法国的制度中受害者随时可以自行选择提起法律诉讼或法庭外调解，两者并不互相冲突，甚至可以同时进行，并不会剥夺或限制求偿者的诉讼权利。
法国医疗补偿制度改革的主要目的是通过补偿制度减少医疗纠纷诉讼，其主要原因在于病患赔偿保险理赔较为优厚及审查程序较为便捷经济，因此可以成功地排挤掉医疗过失诉讼。法国的医疗纠纷案件数目自1990年开始有逐年上升的趋势，自2002年开始执行新制医疗补偿模式，尽管这样的模式是建立在全国的共识之下，但实际上并未改善案件上升的趋势。时至2007年，法国有大约60%的医疗伤害纠纷案件由地区赔偿委员会结案，免去了法律诉讼的程序。此外，为探求医疗伤害案件的发生原因，寻求改善方法，法国于2004年立法(observation of medical risk,Law 2004-810)来收集、分析由地区赔偿委员会处理的案件，并每两年发表一次报告。由这些分析报告得知，于2008年有2.5%的私人执业医师经历求偿，而外科医师则有44%面临过求偿，其中有67%最终被认定为有责任，以2010年的补偿金额平均为75 000欧元(约102 000美元)。但医师责任保险的补偿更高，2002年平均求偿金额为120 000欧元，2007年平均求偿金额为256 000欧元，已经造成医疗责任保险的危机及保险金额负担过大[13]。
5.1 厘清医疗风险责任予以补偿
根据医疗风险理论，医疗伤害的风险依据“结果可预知性”和“结果可避免性”来加以区分，可分为“结果可预知性”和“结果不可避免性”“结果不可预知性”和“结果不可回避性”“结果可预知性”和“结果可避免性”三类。我们可以参考法国医疗补偿制度，依据医疗风险的责任不同而采用不同方式加以救济、补偿。首先，医疗风险属于“结果可预知性”和“结果不可避免性”，如并发症与副作用称之为“医疗不幸”。依据我国《医疗纠纷预防和处理条例》的精神，制定无过失医疗伤害补偿制度，补偿医疗不幸所致的医疗伤害。其次，“结果不可预知性”和“结果不可回避性”，如疾病合并症与药物过敏反应称之为“医疗意外”。依据2019年新修订通过的《中华人民共和国药品管理法》的精神、内容，针对医疗意外所致的医疗伤害予以救济。最后，“结果可预知性”和“结果可避免性”称之为“医疗疏失”。
2021年8月20日第十三届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议通过、2022年3月1日起施行的《中华人民共和国医师法》进一步厘清了医疗责任保险的“强制”保险属性，以适度缓解医疗行为不确定性所带来的诸多风险。该法第五十二条规定：“国家建立完善医疗风险分担机制。医疗机构应当参加医疗责任保险或者建立、参加医疗风险基金。鼓励患者参加医疗意外保险。”该规定有利于充分发挥以医疗责任保险为主要形式的医疗风险分担机制在医疗纠纷化解、医疗风险管理等方面的重要作用[14]，对于实现风险社会化之医疗责任保险的本质，弥补医疗侵权责任矫正正义的不足，实现分配正义具有重要意义。
根据医疗风险责任的历年经验，以单一的《医疗纠纷预防和处理条例》或者是“医师责任保险”去涵盖全部的医疗风险伤害均会有不足之处[7]，我们可以参考法国的经验模式，采取《医疗纠纷预防和处理条例》及“医师责任保险”双轨制模式，这样才能建构更完善可行的医疗纠纷非讼处理机制，有效预防和解决医疗纠纷。
5.2 建立健全医疗风险救济制度
我国税赋制度、社会安全制度、文化背景与法国差异甚大，但亦应适度关注域外国家和地区医疗损害无过失补偿制度的发展，从中汲取有益经验以期构建起契合我国实际的、切实有效的、科学合理的医疗风险救济制度。我们可以参考我国目前《疫苗流通和预防接种管理条例》所采取的无过失补偿制度，就发生医疗事故时适时于诉讼前依损害程度提供限额补偿，并像法国设定对于医疗伤害需要达到“严重和不可预期”标准，尽可能替代侵权行为损害赔偿诉讼，而其对象为与医疗行为相关或无法确定所致之医疗伤害，无关则不予补偿。另外，因果关系认定方式宜采用宽松标准，仅特定事实可预测特定结果之盖然性即已足够，尔后经审议为医疗机构、医事人员、药物(药品及医疗器材)或疫苗故意或过失所致，则向该行为人追偿，其补偿金来源除医疗机构、医事人员及政府外，还要考虑病患本身疾病与个体差异等皆可能为造成医疗伤害的原因，参考部分负担收取方式，使用者付费原则，按医疗费用依比例收取医疗风险救济金；
医疗伤害亦有可能为药物或疫苗所致，因此向其制造商与输入商征收医疗风险救济金，进而将医疗损害风险由分散方式改为社会共同分担。除医疗风险救济外，就医事人员过失部分，设置强制医事人员投保责任保险，参照强制汽车责任保险，由领有执业执照的医事人员为保险对象，依法院判决属医事人员过失需负赔偿之责进而保险给付，使受害者获得基本保障，而超出部分由该医事人员自行负担，以缓解医事人员赔偿压力，而于次年度亦提高该医事人员保费，减少道德危险问题。再者，提升我国国民健康辨识能力，医疗行为并非以完全治愈为导向，以结果责任过于苛求医事人员，而医疗事故并非所有案件皆为医事人员过失造成，因此须建立医疗风险概念，在发生医疗事故时，由医疗机构医疗纠纷小组提供实时关怀与协助，并透过第三方机关调查事实真相，了解医疗事故原因是否为医疗过失、医疗不幸或医疗意外，若为医疗过失理当由医事人员负担赔偿之责，若属医疗不幸或医疗意外，其医疗风险则期许国家建立救济方式，使医病双方在遇到医疗纠纷时不再是紧张关系，而是共同发现原因，进而预防再次发生。
5.3 构建完备的多层次医疗纠纷调解制度
在医疗纠纷处理过程中，为适度缓和、修复紧张的医患关系，我们可以参考法国经验建立行政调查、初步鉴定、专人调解的三合一机制，秉持无真相即无调解的原则，引入调解先行鉴定程序，将医疗鉴定前置，落实专业鉴定，增加当事人对调解的信服度[15]，为现行调解制度引入信息透明的曙光，借由鼓励医事人员坦承面对错误，增加医患间信赖度，勇于向患者或家属陈述事实与承认错误，厘清医疗纠纷原因及降低发生件数，增加调解结果的接受度和折服率，提高调解程序的公正性及正当性。以外国一位资深法官的一句话简言之：“身为法官20年看倦了一方输一方赢，调解才能让他最有成就感，能够雕琢出双方能接受的条件真的是令人满足和欣慰。”考虑到调解相比诉讼能较经济、迅速处理医疗纠纷，我们可以比照预防医学领域“疾病三段五级”模式建构出医疗纠纷处理“三段四级调解模式”，第一段医疗机构调解，包括第一级的促进式调解沟通即院内关怀小组、专业人员或委托专业团体于医疗事故发生后，由小组成员先向患者、家属或其代理人进行说明或沟通、适时说明真相、建立互信并厘清可能的争议所在[16]。且关怀小组应对医患双方提供协助及关怀服务，协助缓和医患关系紧张情绪、避免发生及消弭争议[17]。第二级评价式调解即医学会调解[18]；
第二段卫生行政部门及社会调解，主要有卫生管理机关的调解及人民调解委员会调解；
第三段法院调解，包括第四级司法调解。同时，大力推行专业化审判，设立专门处理医患纠纷的法庭，以简化程序、提高效率[19]。
5.4 建立官方医疗纠纷风险管控平台
政府应全面督促全国各地医疗机构成立以院内为单位的跨科别医疗纠纷研究小组，和各大型教学医院、相关科研院所共同进行大数据研究。初期可以先筛选社会重大理赔医疗事件，或是个案重复率高的科别进行管控，好处是一开始就能将力道着重在主要易出现医疗纠纷的科别与症状上，避免浪费不必要的人力在不太出现医疗纠纷的科别上。政府有责任成立跨院区的策略联盟基金会，以医疗纠纷处理小组为中心，整合“患方支持者、风险管控师、资料分析师、教育规划师”等相关资源建立全国性的医疗纠纷处理与数据管理中心[20]，让全国各大医院与合作医院能够进行医疗纠纷数据回馈。
为了避免医疗纠纷对医疗体系运作产生的不利影响，我们可以采取以下协调配套措施。一是围堵法，通过保险支付制度的设计，使医疗人员不易利用增加检验或是治疗程序，从而避免医疗纠纷的困扰；
二是疏导法，通过改进医疗纠纷处理程序去减少医疗责任的不确定性，且从根本上提高医疗质量，减少医疗纠纷发生的可能性；
三是将每年度的赔偿结余提供给医疗纠纷实证研究的经费与支持。
医者不是患者或家属的仇家，更非行凶作恶的匪徒，从业秉持行善原则医治患者、提供完善身心照护乃医疗从业者的首要目标。疾病治疗本质上是医师与患者一同进行的冒险赌局，医师不是神人，治疗患者的过程自然也会遭遇不如预期的处置结果，对于治疗过程中的判断与决定不该以某些可能论断为具有因果关系做评判意见并加以究责，我们应当正视各种治疗皆带有不同程度风险，容许风险程度亦有差异，应依个案判断。我国实务中的过失审查一般是以“应注意、能注意、未注意”做为判断标准，此三原则宛如孙悟空紧箍咒狠狠勒住医疗从业人员头项，处理患者问题时，通常是先检视自己什么应注意、能注意而可能未注意，导致医师很可能为了自我保护而施以不必要的检查和治疗程序或者规避高风险的患者等，即实施防御性医疗行为[21]。但当患者发生医疗事故、产生医疗纠纷时，患者拿着病历与自己记录的事项逐条质问，而司法机关又或医疗鉴定单位也可见仅针对结果在后见之明严格检视每个注意义务的环节，对于导致医疗人员应注意、能注意而未能注意的背景导因忽略而不予深究，这对一线医疗从业人员是显失公平的。所谓过失不同于故意的主观意念，并非严厉处罚就可避免再度发生，医疗照顾的本意是出于对病人的善意与不伤害，是期待带给人民福祉的作为。当医疗不良事件发生，产生医疗纠纷时，与其惯用法律严厉究责，不如通过医疗意外事件检讨通报及诚实揭露医疗几近错失(near miss)或医疗错误，细心检讨改善医疗环境与医疗行为，计划与设置更友善及杜绝失误的流程，才是更有建树的作为。为能使医疗人员更能勇于揭露事实，我们在藉由《医疗纠纷预防和处理条例》强化协商调处机制的同时应当辅以事故补偿的模式，扭转动辄进入诉讼的歪风，对改善及优化医疗从业环境皆是不可缺少的要素。
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