窦 璐
（重庆理工大学知识产权学院，重庆 400054）
2022 年4 月10 日《中共中央国务院关于加快建设全国统一大市场的意见》发布，《意见》强调完善依法平等保护不同所有制经济制度、维护统一的公平竞争机制是强化市场基础、突破制约经济循环障碍的关键举措。
经济领域的刑事保护体现了经济宏观调控背后的国家意志与实践目标，民营经济刑事司法平等保护是全国统一大市场建设中制度分配正义的刑事表现。
为实现刑事司法平等保护，需充分发挥其保障机能，将事前预防与事后处罚进行功能联动：整合规范条文功能，并将其嵌入到司法适用体系，以期实现全国统一大市场建设中涉民营企业产权不法行为刑事规制的实践与规范统一。
囿于法学概念上的平等通常是指“法律面前人人平等”，“我们不得将平等理解为某种相对的东西，或某种可按数量授予的东西。
”[1]仅因是同类犯罪，而对涉不同所有制经济犯罪予以统一的法定刑适用，属于绝对平等思想范畴，势必与责任主义相悖。
目前，在这一课题研究上，我国学界的主要研究取向及存在的问题如下：第一，与涉公有制经济犯罪罪名适用的差别对待。
学界缺乏从不同所有制经济主体的产权来源及权能结构方面展开分析。实践中也未形成罪名适用的相对标准，无法规避因经济成分差异而导致刑法适用偏误的可能性[2]。
第二，对非法侵占企业财产、利用企业高管身份非法谋利等行为的处罚未建立差异性刑罚适用模式[3]。实践中刑责归责基础不明，对民营企业高管涉贪腐犯罪规制力度较弱。
第三，同种犯罪法定刑适用的裁定基准尚待进一步明确。
基于所属所有制经济类型的异同而衍生出同种犯罪不同法定刑适用现象，有违罪责均衡与个别化量刑的技术原理。
导致此类新问题产生的原因在于，刑事司法侧重于法规范适用的形式合法。
司法机关在罪刑适用的过程中，对法律规范的符合性优先于对民营经济本体平等性的实质保护。
同时，现有研究未能紧密围绕前沿经济改革动向，缺乏以激发市场活力为根本目的的规制意识。
诚如胡萨克教授所言：“国家若要制定一项刑事规范，必须是出于实现重大利益的考虑，必须能够直接推进国家目的的实现”[4]。刑事司法平等保护的核心应是在充分尊重市场经济规律前提下，对民营经济的依法保护。
现代刑事司法平等保护需注重对市场经济运行秩序这一超个人法益及其他新型法益内容的保护。
本文旨在通过分析平等保护中的缺陷和不足问题，力图寻找全国统一大市场建设中的民营经济刑事司法平等保护机理，并以此构建具体、可行的实施路径。
（一）平等保护不足的主体维度：失职、渎职、背信行为罪名适用的缺陷
我国刑事司法在有关国有经济与民营经济平等保护上存在因犯罪主体身份特殊而对失职、渎职、背信等不法行为适用罪名不一致的情况，此类犯罪在《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第165 条至169 条中被细化为非法经营同类营业罪，为亲友非法牟利罪，签订履行合同失职被骗罪，国有公司、企业、事业单位人员失职罪，国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪，徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪，背信损害上市公司利益罪等6 种罪名。
在司法适用中，此6 种罪名被认为是对民营经济平等保护不足的表现之一。
第一，立足全国统一大市场建设，此6 种类型化不法行为没有在民营经济领域设置对应罪名，导致刑事司法规制缺位。
首先，失职、渎职、背信不法行为主体即使不具国有企业、公司的身份地位，其行为也同样具有扰乱市场经济秩序、对民营经济造成损害的社会危害性。
虽然私有化导致此类行为的发生率降低，但有必要令民营企业高管对其重大过失承担一定罪责[5]。
其次，规制缺失给全国统一大市场建设造成一定阻碍。
基于“利用职务便利”客观要件的设置，以及其罪名增设时间在受贿罪之后，非法经营同类营业罪与受贿罪属于复杂法与简单法的关系。
与对具有特殊主体身份的国有企业人员进行的规制相比，对民营企业高级管理人员利用经营管理权非法谋利的刑事规制则相对宽松，其主要依靠民事法律进行规制，这不利于统一的市场公平竞争机制运行。
第二，就民营企业高管实施失职、渎职、背信不法行为，且危害后果严重的情形，存有定罪导向不明的问题。
20 世纪90 年代便有学者提出此类行为应以民营企业高管背信犯罪定性。
早期学者在进行理论解构时，认为其是对代理权的滥用。
学界将背信犯罪的行为类型定论为与贪污罪、侵占罪、受贿罪具有竞合关系[6]，但在背信犯罪具体行为类型的辨别上则缺乏详述。
直至现在，对民营企业高管失职、渎职不法行为的规制存有特殊身份要件出罪说[7]与一般入罪说[8]之辩。
前者强调对国家工作人员主体身份构成的回归，后者坚持对民营企业高管签订、履行合同失职被骗等不法行为的入刑。
但应当注意的是，根据现代企业产权结构理论，民营企业高管经营管理权的来源基础及其属性与国有企业具有本质上的差异。
这也反映出，我国学者对全国统一大市场建设要求以及有关平等保护的经济制度、理论研究、部门法适用等存有认识不足的情形，以致于民营企业高管失职、渎职、背信不法行为的定性原理不仅未得澄清，更未形成符合全国统一大市场建设要求的理论指引。
质言之，民营企业高管失职、渎职和背信不法行为在入刑上面临着新的挑战。
纵使反对入刑的观点有其合理之处，仍无法忽视的是，若此类不法行为造成严重的社会危害后果，不法行为主体的主观恶性势必存在，这也不利于全国统一大市场建设中对所有制经济产权平等保护的政策落实。
而且民营企业高管主体能够代为经营管理公司的前提是其恪守忠实勤勉义务、尽责履职管理义务，若因重大过失或故意而违反信托义务并造成公司财产损失的，其主观恶性与客观不法结果符合刑罚惩处的一般要求。
这也是对此类民营企业高管不法行为追责的动因。
（二）平等保护不足的责任维度：民企高管违法使用经营管理权的定性依据欠缺
目前，民营企业高管违法使用经营管理权并造成严重社会危害后果的行为是否属于腐败类型犯罪以及可归责基础为何，学界对此尚未达成共识，但实践中此类不法案件不胜枚举。
第一，民营经济领域存有腐败类型犯罪的理论观点未获全面承认。
民营企业高管利用职务之便非法侵吞企业财产、利用企业资产从事个人投资或炒股等营利性活动是改革开放前期比较突出的社会问题，但同期司法实践规制较为宽松。21 世纪后，有关民营企业高管利用职务之便非法谋利的不法行为被认定为职务侵占罪。
虽然现今部分学者已然开始承认此类不法行为也属腐败类型犯罪，但反对声音较多。
国际透明组织（TI）将腐败界定为：以谋取私人利益为目的的委托权力滥用行为，损害公众对权力主体依职权合法行事的信任。
委托权力的产生并不仅限于国家工作人员，商业规模的扩张与全球化衍变使委托权力类型涵摄企业高管代为经营管理企业的“权力”。
相较暴力犯罪，民营企业高管的腐败行为更具腐蚀和颠覆企业内部监管系统的破坏力与隐蔽性，而商业的全球化与国际化发展更促成了腐败行为的多样性特征[9]。
涉民营企业产权腐败犯罪甚至与企业高管的其他犯罪密切联系[10]。
因此，对民营企业内部腐败犯罪予以适当的定罪量刑是加快建设全国统一大市场过程中须解决的重要问题。
第二，民营企业高管腐败行为在犯罪客观构成上尚需具备刑罚可量化评价的规范性要素。
根据行为责任主义与主观归责的协调性要求，从实质层面上看，平等保护民营经济的刑事司法政策应是基于加快建设全国统一大市场的主要目标，明确、统一司法适用解释基准，依法平等保护民营企业产权安全利益。
民营企业高管不可侵害社会经济秩序、企业经营管理秩序、企业产权利益。
对民营企业高管腐败犯罪的刑事规制依据可定位为，民营企业高管履职过程中的规范性预警与实施不法行为的回避可能性。
涉民营企业产权腐败犯罪在规范性量化评价上需依托量刑理论，从而保证社会利益以及刑罚一般预防功能的实现。
还需明确的是，学界在论及刑事责任能力时强调，认识和意志力是区分行为人是否有罪的前提。
对人类公知、公认标准的违反属于可被谴责的违反道德规范的行为。
现代商法理论已然达成共识，即全国统一大市场建设中高管经营管理权的实质基础源于企业的委托授权。委托授权之本体便具有承担道义责任与履行信义义务的意蕴。
其具象化表现为，禁止实施非法占有企业财物、利用经营管理权非法谋利等行为。
因此，全国统一大市场建设中民营企业的社会责任与国家经济的可持续发展存有内在关联。民营企业高管实施侵害民营企业产权的腐败行为实际上也具备充足的可归责基础。
企业除需保障核心业务活动顺利开展之外，同样肩负维护社会利益与个人利益的责任。
即使我国《刑法》以第163 条、第271 条、第272 条第一款等条文回应了民营企业高管有关腐败犯罪的规制问题，相关部门仍应在司法实践中重视并承认民营企业内部的腐败犯罪现象。
（三）平等保护不足的量刑维度：同类犯罪法定刑裁量基准不明
《刑法修正案（十一）》对第163 条、第271 条、第272 条第一款的法定刑作出调整，在各罪名原有刑罚的基础上，下调法定刑或增设加重法定刑的做法引起了普遍关注。
第一，需重视规范背后对同类犯罪法定刑适用的合理性问题。受贿罪、职务侵占罪、挪用资金罪和贪污罪、受贿罪、挪用公款罪此“三对六种”腐败型犯罪的量刑适用，也衍生出量刑适用平衡说、适当差异性适用说两种学说。
其中，量刑适用平衡说强调，应在坚守平等保护的原则上，充分考虑罪责基础对法定刑适用的影响因素。
而适当差异性适用说则在恪守罪刑法定原则之外，尝试论证法定刑适用均衡化及趋于一致性的可行性[11]。
应当明确的是，即使法定刑适用存在差异性，也并不代表刑事司法保护不平等，仅能表示法定刑适用的合理性应与合法性适用并重。
德国学者雅各布斯指出，社会对定罪的需求是罪责设置的重要基础。
规范解释实际上是以一般预防为目的的社会规制手段，这其中不乏物性刑法工具主义的思想。
又根据卢曼的社会系统论，法具备维护社会秩序的功能[12]。
即使是以民营经济平等保护为议题的研究，也需正视犯罪人罪责承担的依据包含其答责性，需满足一般预防必要和有责性两个基本条件。
全国统一大市场建设中的社会规制需求是构成一般预防目的之形式内容，而其实质内容则是以民营经济适当主体利益保护为根本。
刑罚适用中的一般预防与责任承担，可视为一体化的共生关系。
一般预防与有责性是形式附着与实质内涵的相互表现。
置于罪量因素上，犯罪构成仍是决定刑量量化与质化的重要根据。
第二，行为“恶”或结果“恶”的司法规制重点尚需厘清。
在“三对六种”腐败型犯罪的法定刑适用上，司法规制现状如下：其一，针对非国家工作人员受贿型犯罪，刑事司法采用“数额和情节并重二元选择模式”，弥补原先以“具体数额”为量刑依据的规制不足，体现出刑事司法对此类犯罪的严厉打击态度；
其二，针对职务侵占犯罪和挪用资金型犯罪，刑事司法采用“具体数额一元量刑模式”，表现出较为缓和的犯罪惩处态势。
相较而言，刑事司法对国家工作人员贪腐犯罪采取一以贯之的严惩态势，尤其在贪污犯罪、受贿犯罪量刑上，适用“数额和情节并重二元选择模式”。
可见，于民营经济领域贪腐犯罪的量刑适用层面，刑事司法欠缺深入适用罪责均衡与个别化量刑的指引规范。
全国统一大市场建设中的司法适用主体在面对民营企业高管非法侵占、挪用企业资金犯罪时，除采用结果无价值规制立场外，还需从实质层面兼采罪刑均衡二元标准，以此保证司法主体量刑适用的合理性。
因此，从社会主体系统功能论而言，对犯罪行为予以适当刑量处罚缘于行为主体对规范的违反。而行为方式和行为目的是保证对民营经济领域犯罪合理适用刑量的关键。
从刑罚一般预防与个体责任角度而言，这也是捍卫现代经济社会内在秩序价值的结果。
其次，一元“具体数额”量刑模式虽仍是以“数额中心主义”为主，但其对法益侵害量的强调足以说明行为方式与行为结果是职务侵占罪和挪用资金罪量定刑罚的重要参考因素。
此时的刑量裁定，除须以主观责任作为量定依据外，考查行为责任的量定基础也尤为重要。
（一）全国统一大市场建设中民营经济刑事司法平等保护的价值内核
1.平等保护的价值内涵：保障民营经济主体参与受准入市场活动的机会自由
不同所有制经济共存的核心问题主要为分配问题，全国统一大市场建设亦无法回避平等分配。平等的含义有二，一是法律适用的公正性，二是法律关系形成的机会自由[13]。
刑事司法平等保护制度构建须关注法之公正属性的实现。
根据全国统一大市场建设的要求，刑事司法平等保护同样承担着维护统一、公平的市场竞争秩序的任务，保障民营经济主体参与受准入市场的机会自由。
根据哈特的“正当化事由”理论，罪责承担以主观认知为主要判断标准。
在论及刑事司法适用与主体责任的关系时，哈特直言责任的承担以自由选择为结果[14]。因此，全国统一大市场建设中刑事司法对民营经济的平等保护亦应以主体适度自由选择的应然性为根本。
民营经济主体受保护边界的划定需以其自然属性与生长规律为基准，刑事司法平等保护的实质在于保障民营经济主体实施合法行为的自由选择。当司法实践为维护市场经济秩序而适用规范时，对民营经济保护的平等价值应与正义价值相结合，共同构成刑事司法平等保护的内在价值链条。
又缘于经济主体以价值追求为底层逻辑，对其正当利益需求的满足也属自然法上权利保障的基本内容。全国统一大市场建设中的刑事司法平等保护没有任何理由禁止合法正当的自由选择，体现在刑事司法保护之上，则表现为本体发展的主动性与自然属性的回归。
唯有因利益满足而过度追逐自由并侵害至国家利益、市场经济秩序利益或其他受法律保护利益时，罪责主义方才得以适用。
2.构建平等保护价值的必要性：与正义价值共同组成法秩序价值有机整体
刑事司法在维护统一、公平的市场竞争秩序时，亦须正视正义价值与制度平等的逻辑关系。
全国统一大市场建设要求刑事司法平等保护民营经济的原因在于，正义是法律适用中的根本价值，而正义的标志之一是平等。
民营经济刑事司法平等保护除包含一般意义上的平等价值外，也必然包括对正义的探讨。
二者甚至被视为法秩序价值追求的有机统一。
亚里士多德认为，正义包含两个表现形式，其一为法律规范，其二为平等[15]。
法律保护与平等之间的关系为：对法律规范的违反有时是对道德价值的侵害，但不必然有违平等。
平等意义上的正义表征为：法规范对外在客观行为归责的可衡量性。
霍布豪斯提出，囿于主体的自然属性，根据主体生成特点与自身差异性，对其权利、义务设置的内容不一理所应当。
此也恰与阿玛蒂亚·森的自由发展观相类似，即平等的本质实乃自由发展中的机会平等。总而言之，在全国统一大市场建设中，民营经济刑事司法保护的平等与正义，属于法价值链条总体视域下的一体化关系，即刑事司法平等保护的目标是力求实现法之正义，法律规范适用的最终目的是为了实现实质平等（即正当合理的自由价值）。
着眼于国家经济战略布局，全国统一大市场建设对民营经济刑事司法平等保护的基本要求为，保证民营经济主体在受准入市场的交易自由、发展自由、退市自由等。
故全国统一大市场建设须以民营经济刑事司法平等保护制度为必要组成部分。
3.平等保护价值的构成：“正当经营自由-机会平等-公平竞争”三阶序列
平等分配应保证机会平等与经济收益的相对合理性。
差异理论允许规范内容的不平等，并将正义之下的公益价值放在法规范保护的第一位阶。但反观阿玛蒂亚·森的理论，法规范下的价值保护顺次可归纳为 “正当经营自由-机会平等-公平竞争”。
其中，自由价值属于法律规范的位阶之首。
在刑事司法保护层面，维护平等分配尚须纳入道德平等价值。
因学界达成的共识为道德平等的目标是保证不同所有制经济主体正当合理的发展自由[16]，故分配平等的实质与道德平等并无二致。
基于国家经济发展新格局，涉民营企业产权犯罪在造成经济损害时，对以道德基准为恒定价值的社会关系也危害极强。
其不仅有违市场经济秩序，也严重削弱公众信任感[17]，有碍全国统一大市场建设下健全社会信用制度的加速实现。
因而，惩处涉民营企业产权犯罪离不开对道德因素的考量。
由此推论，现代刑事司法对民营经济的平等保护以经济秩序、社会利益等非道德价值为基础，而包含社会信用在内的道德价值也是组成刑事司法平等保护的重要内容。
涉民营企业产权犯罪的社会危害性并不亚于暴力犯罪[18]。
相较其他类型犯罪，对涉民营企业产权犯罪的轻缓处罚从某种意义上有损公众社会信任感[19]，而此处的公众社会信任感可推论为公众对刑事裁断的平等观。
有鉴于涉民营企业产权不法行为在严重侵害经济秩序或造成较大财产损害结果的同时也会一并降低公众的社会信任，若刑事处罚不当，势必将削弱刑罚的恢复功能，进而加剧处罚上的不平等，不利于社会经济秩序法益的恢复。可以说，对民营经济的刑事司法平等保护，不仅是相较国有经济保护的平等，也关乎公民价值认同中的自由与平等观念。
上升至国家治理层面，则可界定为经济秩序保护的形式平等与主体正当自由利益保护的实质平等。
（二）全国统一大市场建设中民营经济刑事司法平等保护的限度与范式
1.全国统一大市场建设中的民营经济刑事司法平等保护限度
犯罪的归责基础在于犯罪主体对社会义务和道德义务的违反。
现代西方理论在犯罪人刑量的认定上已摒弃早期理论所推崇的对等惩罚观，转而根据被害人过错、社会影响等因素按比例划定犯罪主体的刑量[20]。
立足全国统一大市场建设，保障民营经济主体合法活动的自由是对刑事司法平等保护中行为主体有责性、刑量等方面探讨的根本。
第一，对涉民营企业产权不法行为的责难，应以主体合法经营过程中可选择的活动范围与程度作为司法入罪抑或出罪的基本要义。
根据规范责任说，犯罪非难的根据为在客观自由选择上充分考虑主体实行某类行为的可选择性。
法益位阶的评判可以市场运行机理、市场发展规律为参照。
法益侵害说的实质虽是以国家利益或市场经济秩序利益为核心，但其利益保护的结果在于各项利益保护的动态衡量。
申言之，在实质违法层面则其表征为各类市场经济主体间自由活动范围划界上的博弈。刑罚处罚边界的限定依据是，某类市场经济主体对自由的过度扩张而导致其他市场经济主体正当的自由范围被迫缩小（表现为利益受损）。
由此推论，民营经济刑事司法平等保护的核心不应为相较国有经济保护而言，对民营经济主体某类权益保护的绝对一致或相对一致。
全国统一大市场建设中民营经济刑事司法平等保护的逻辑起点应是以主体正当的自由选择为基本要义。
其规范要求与理念指引仅可作为外在形式侧面的具体表现，内在实质侧面还需界定为各类民营经济主体参与市场竞争的可选择的自由范围。
第二，对于不法行为的入罪问题，应以滥用市场自由并具有对其他市场经济主体的实质法益侵害性为判断依据。
采功能主义立场的学者认为，刑事司法还需保障民营经济地位，合理适用相关入罪规范，避免对经济发展造成不当阻碍[21]，呼吁司法裁断者充分认识各不同所有制经济的地位与我国的基本国情，谨防实践中的“泛刑主义”[22]。
易言之，全国统一大市场建设中民营经济刑事司法平等保护的首要任务是保证对民营经济的规制形式与实质自由的统一。
需要明确的是，市场与代表国家强制力运用的刑事司法平等保护应是自由市场调节与适度刑事干预的协调关系。
刑事司法应坚持必要性、适时性与限度性原则。
在罪刑适用解释活动中，可倚重结果无价值论，因为经济活动中的规范违反与秩序侵害尚有民商事法律规制这一前置约束。
在保障民营经济平等、自由发展上，除坚持以规制犯罪、维护秩序为核心外，还可引入正向激励理念，通过刑法威慑、惩处功能，降低犯罪收益，采用惩处上的宽严相济理念，以确保罪责的均衡性。
2.全国统一大市场建设中的民营经济刑事司法平等保护范式
我国经济发展新模式总体表现为：拓展市场规模、优化营商环境、升级科技产业与完善内循环机制等。
全国统一大市场建设对民营经济刑事司法平等保护也有着新的要求。
为适应新格局，刑事司法在功能发挥上，需转变传统的保护范式。
第一，通过重视主体本位的正当自由利益保护，以达到规范层面的秩序维护效果。
刑事法为保证我国市场经济的有序性，将秩序法益侵害作为部分犯罪的入罪依据，这是物性刑法保护的象征[23]。
刑事法所处地位以及惩处力度的严厉性，导致其对社会各类经济主体的正当经营管理自由具有保障功能。
否则，刑事司法所保护的内容势必有将主体正当自由价值排除之嫌，使之成为构建秩序价值的牺牲品。
这也可解释为刑事司法具备主体正当自由保护与正向引导作用。
第二，关注因需求转变而引起的产业结构变革与企业商业模式创新问题，以及国民经济问题，从而构建与市场公平竞争机制相契合的刑事法制度。刑事司法作为维护人民基本利益的公法，需将各类社会主体正当自由利益作为关系调整的重要组成部分。
刑事司法的强制惩处功能应在辨清市场发展与动力关系的基础上适当介入。
根据市场动力原理，市场发展的根本驱动缘于消费需求[24]。
这便要求民营经济主体恪守勤勉忠实义务，谨慎履行信义义务。
以此推论，于民营经济刑事司法平等保护上，也需在行为确有严重社会危害性的基础上，以商业外在表现形式为入口，予以相应规制，或从金融资金流动、秩序维护等方面予以司法入罪处理。
第三，从综合层面考查侵害民营企业产权行为的社会危害性，建立多元分析标准，摒弃以往对规范违反的形式恪守。
就市场动力学原理而言，需求推动了市场经济模式变革。
有关民营经济刑事司法平等保护的目标厘定，需以全国统一大市场建设和市场实践为依据，坚持对科技创新、新型数据生产要素的保护，减少对民营经济创生期、成长期中经济增长、金融资金流动的不当干预。
市场经济秩序以及企业管理秩序等方面的法益保护实质上是以国民经济的良性循环为实践基础。
全国统一大市场建设中的刑事司法平等保护可引入全民共享等新发展理念，以人民利益的实现与保护为核心，将公民正当的需求利益作为法益保护的重要内容。
（一）平等保护路径的主体维度：精细失职、渎职、背信行为罪名适用的法益构成
我国刑事司法保护的法益主要以社会主义市场经济秩序法益为主。
但随着市场经济环境、结构、要素的变革，现代企业经营模式相较20 世纪90 年代以前已发生巨大转变。
这意味着，全国统一大市场建设中的民营经济刑事司法平等保护理念及其背后的保护机理应在聚焦实质自由保护的同时作出规范性调整。
第一，利益最大化与道德价值维护可成为保护良好市场秩序的实质判断根据。
根据马克思主义市场理论，市场是交换关系的总和[25]，各类市场主体推动商品交换运动，促进市场开放、竞争的形成。静态市场结构可归为空间形式范畴，动态市场则为市场经济主体交换关系的总和。
民营经济主体是形成市场的基础，市场也反过来决定民营经济主体的产生。
从规范层面而言，全国统一大市场建设中刑事司法的目的是维护良好的市场秩序，提升经济质量与经济总量，在必要的情况下干预民营经济主体过于自由的盲目扩张。
以规范为划界的自由行为既是合法行为，也是有利于市场经济目标实现的合理行为，其背后的运行机理在于保障民生与社会经济发展，而保障人民福祉是刑事司法平等保护目的生成的道德基础。
公民消费需求的满足既是保障人民福祉的直观表现，也是检验刑事司法平等保护合理性与否的圭臬。
全国统一大市场建设中民营企业高管严重失职、渎职、背信入刑的原因可归结为，实质层面上对道德价值的侵犯，严重损害社会公众信任与违背企业委托代理的信义义务。
正是由于消费需求异化， 催生出对民营企业经营、管理的从严规制需要。
基于侵害民营企业产权犯罪是一种需求利益追逐行为，刑事司法保护在平衡正当的需求自由满足与不法行为归责上，对于有违秩序的不法行为并非一律要认定为犯罪，但对于严重迫害民营经济主体正当经济利益、违背社会道德的不法行为势必要认定为犯罪行为。
第二，构建以信义义务为核心的二阶法益要素体系。
刑法很少被适用于对民事制度、市场经济管理秩序可能造成损害或因过失而造成实际损害的行为。
2010 年，英国《反贿赂法》增设了商业组织预防贿赂失职罪，其刑事司法对企业高级管理人员施加了严格责任。
即使企业经营管理人员以不知情、未参与作为抗辩事由，仍不能回避刑事司法归责。2017 年，英国在企业高级管理人员逃避税收的失职问题上也予以刑事严惩。
这说明，对企业高管严重失职、渎职、背信予以犯罪定性有一定的先行经验。随着全国统一大市场建设的深入进行，民营经济主体地位势必提升，民营经济刑事司法平等保护也应对信义义务违反行为采取限缩容忍的态度。
民营企业高管严重失职、渎职、背信的犯罪定性，需符合主观过失的犯罪构成。
同时，由于该类型犯罪对社会主义市场经济秩序与企业经营管理制度的侵害同样具有违反信义义务的客观表征，这就要求司法定性时，还需在确立一级信义法益保护上对其进一步细分，以便准确定罪量刑。
因此，以信义义务为核心的二阶法益要素可具体化为：企业经营管理秩序、企业财产权益、企业公平竞争权益。
（二）平等保护路径的责任维度：证立民营企业高管违法使用经营管理权的入罪依据
民营企业高管利用经营管理权触犯的罪名包括盗窃罪、职务侵占罪、诈骗罪、挪用资金罪、非国家工作人员受贿罪以及其他金融犯罪等。
此类犯罪可分为民营企业高管监守自盗、非法挪用公司资金、利用职权故意促成不良交易并造成公司产权严重受损等3 种类型。
实践中，刑事司法保护的介入始发于企业经营管理阶段，若要实现刑事司法平等保护，则应当对侵犯民营企业相关合法权益的行为予以规制。
各主体的差异性本质要求刑事司法对民营企业高管犯罪的惩处应当有别于普通犯罪。
第一，在民营企业高管“监守自盗”“非法挪用”的不法定性上，刑事司法保护应将其归为触犯盗窃罪、职务侵占罪、挪用资金罪之列。
前文已述，惩处民营企业高管腐败不法的刑事归责基础包括秩序违反说与道德违反说。
秩序法益具体指宏观治理层面的社会主义市场经济秩序，以及微观制度层面的企业经营管理秩序、交易秩序。
道德基准包括市场经济主体良好的信用，符合公众道德价值认同，以及为满足公民正当需求而提供优良产品服务的自觉性、必要性等。
其中，法益是决定具体罪名适用的关键。
而导致此类特殊法益受刑事司法保护的法源基础在于全国统一大市场建设对民营经济刑事司法平等保护的政策要求，以及商法对民营企业管理人员经营管理权的赋予。
有学者在论及民营企业高管“监守自盗”“非法挪用资金”时强调，企业员工盗窃公私财物、挪用公司资金乃常见之事[26]，若利用职权实施腐败犯罪的，其与贪污犯罪、挪用公款犯罪定性原理相当。
全国统一大市场建设应严格区分民营企业高管“监守自盗”“非法挪用”的不法行为类型，明晰法益的具体内容及其规制背后的入罪机理，将依法行使企业经营管理权、法律监管秩序、企业经营管理秩序、信义义务纳入法益保护范畴，以便于刑事司法定罪量刑。
第二，在全国统一大市场建设中，针对民营企业高管“利用职权故意实施不法经营、不法交易造成公司重大财产损失”的行为应予以刑事司法规制。其理由为：民营企业高管利用职权故意非法经营、管理，实施有损公司利益并造成公司较大经济损失的行为，损害后果已属严重。
若仅以民商事侵权赔偿了之，显然不利于对此类行为的约束。
笔者认为，诸如此类情形，可归为民营经济刑事司法保护不利、平等保护不足之列。
根据犯罪本质二元论，社会危害性是判定不法行为犯罪与否的关键，其中包含法益侵害与危害结果两大组成要素。
就社会危害性而言，也需要对此类不法行为予以刑事打击。
全国统一大市场建设中平等的实质是应然层面上对民营经济正当发展的需求利益进行保护，以促进社会经济质量的整体提升。
基于市场经济对良好交易秩序、企业正当经营管理秩序、财产利益增长的法益保护需求，以及考虑到此类不法行为的严重危害后果，将此类不法行为纳入结果犯打击范围，以刑罚惩治犯罪切实可行。
（三）平等保护路径的量刑维度：明确同类犯罪法定刑裁量基准
犯罪的罪刑量定以刑事责任为基准，罪责刑相适应原则是罚当其罪的理论基础。
而实现可刑事归责的根本源于相对的主体意志自由，这其中也包含以人民利益保护为核心的公民正当的需求自由。
第一，在具体适用上充分考虑民营经济主体的意志自由和市场经济客观运行因素间的功能关系。主体意志自由的内涵与外延共同构筑全国统一大市场建设中民营经济刑事司法保护的实质基础，成为法益保护的哲学依据。
为保证刑罚处罚的正当性，刑罚要求犯罪主体在本体可控的意志自由范围内承担其违法的不利后果。
以主体意志自由为处罚前提的道德责任论，成功扭转了刑事司法工具主义的不良局面，是对刑事司法保护主体本位以及人本主义价值的彰显。
根据康德自由主义，罪责量化的结果是基于犯罪人自主意愿的抉择。
自由的决定不以主体外的非本体因素所强迫，构成可刑事归责的自由范畴包含利益需求以及认知、意志层面的行为可控性。
因此，在全国统一大市场建设中，对于同类犯罪的量刑适用要以主体的意志自由范围和非主体的外在客观因素为基准。
第二，建立量刑适用的比例原则。
罪刑适用均衡的量化是基于惩罚犯罪的可量化评价指标，如对社会危害性、人身危险性等因素的评断。
在受贿罪、贪污罪、挪用公款罪量刑适用的映衬下深究非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪、挪用资金罪的罪刑设置是否符合罪责刑相适应，势必与罪量因素的刑罚配置原理相悖，理由在于刑事政策对罪刑结构设计具有指导性。
就目的理性论而言，责任配比的刑量既是对刑事政策的贯彻，也是对一般预防目标的必要性达成。
基于刑罚配置背后的预防因素，刑量的适度可界定为罪量因素量化的比例性，而非绝对等量。
其原因在于，全国统一大市场建设中侵害民营经济犯罪罪量的量定基础在于自由意志范畴与可抉择范围。
社会危害性属于刑罚物性层面的归责基础，人身危险性抑或主观恶性则是犯罪主体本位价值层面的归责动因，二者均属刑量结构设计的主要内容。
囿于二者量化的趋势仅可通过柔性治理而产生法定刑，因而罪量与刑量的适当比例方为保证罪刑适用均衡的合理路径。
主体本位、人本主义即是扬弃“职权主义”的弊端，倡导柔性刑罚适用的惩罚正当与合理。
柔性治理兼采“遏制犯罪”与“防患于未然”两大刑罚理念，在刑罚适用上明晰刑事司法平等保护政策下惩罚的基础是责任。
因此，笔者认为可放弃等量适用刑量的目标，深度追寻罪责背后的刑量基础，在社会危害性、主观恶性等多因素交织实景中探究量刑适用的比例关系。
第三，厘定刑量裁定比例的判断基准。
对非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪、挪用资金罪的罪刑适用基准问题，可采用“情节+数额”二元模式。即使职务侵占罪和挪用资金罪以据为己用、归个人使用为构成要素，但在客观危害上仍有导致民营企业经营受损的可能。
根据惩治国家工作人员腐败犯罪的刑罚理念，除规范目的外，社会分配正义、公众财产权益以及被害人自由意志等不容侵害的内容同样是犯罪人员应受刑罚处罚的依据。
继而，对民营企业高管实施此种类型犯罪的惩处，也需对社会分配正义、公众财产权益、被害人自由意志等内容的侵犯予以充分考量。
唯此方可从实质层面实现民营经济刑事司法平等保护。
但应当注意的是，基于民营企业高管与国家工作人员主体地位、所处环境、职务内容等因素上的本质差异，情节量定的责任基础还需充分考究民营企业高管追求利益最大化的自然属性，其“天生经济人”背后的可量化因素同样具有影响民营企业高管触犯此类犯罪的作用。
因此，刑量的确定需对主体基于利益追寻而选择不法经营的意志自由， 以及其与市场经济环境、政策背景等客观场景的冲突进行比例性判断。
中国经济结构转型与新型国际关系要求民营经济刑事司法平等保护需充分认识国家经济战略布局，辨清市场动力关系，在适当介入的基础上维护国民经济良性循环。
全国统一大市场建设中，公平与正义价值衡平下的现代刑事司法保护理论聚焦机会平等与主体意志自由的关系处理。
平等保护的法规范价值位阶可廓清为自下而上的 “正当经营自由-机会平等-公平竞争”顺次。
全国统一大市场建设中的刑事司法平等保护除需细化民营企业高管失职、渎职犯罪的适用基准，还可优化民营企业高管利用经营管理权犯罪的刑法适用解释内容，既要差异化相较一般盗窃、侵占犯罪的处罚态势，划界民营经济主体的意志自由范畴，又要凸显刑事司法平等保护的主体本位思想与人本主义价值，倡导柔性刑罚适用的惩罚正当与合理。
中国经济新理念、新常态与刑事司法平等保护范式的转变，令百年经济大变局下的民营经济刑事司法平等保护尚有完善空间，这也是今后需持续探索的方向。
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