文/沈岿
对于“软法是否有效力”的问题，不同的论者或许会给出不同答案。而在此现象背后，隐藏着论者对“效力”（英文对应词为validity）的不同认识与理解。
按照域外传统的、主流的、实证主义的法律效力观，“法律上有效的”同“法律上有约束作用”是交互使用的。在国内，法律效力的意涵也通常被解释为法律具有的约束力（或称“拘束力”，意义完全相同）与强制力。循此观念，一个自然的逻辑结论就是软法没有法律效力。
然而，在主流认识的身旁，总会存在分支。与绝大多数支持“软法”概念的论者不同，罗豪才教授并不认为软法完全没有效力、完全没有约束力。“法既有硬拘束力，也有软拘束力”。荷兰马斯特里赫特大学的贾普·哈格教授也有类似暗示：软法是缺乏法律上约束力的，或者其约束力要弱于传统的法律约束力。只是，如果约束力有“硬”与“软”或“强”与“弱”之分，那么，约束力究竟意味着什么？软约束力或弱约束力又意味着什么？
这些争议和困惑并不止于理论探索。与此直接相关的法律实践问题是，约束力、硬/强约束力、软/弱约束力对处于纠纷中的当事人意味着什么？对负有处理纠纷案件职责的法院意味着什么？法院是否有权力，或者是否有义务或职责适用或引用软法规则于具体案件情境、具体争点中？反言之，若法院在裁判文书中适用或引用一项规则，或者承认当事人一方遵守一项规则的合法性，以解决案件纠纷，厘定当事人之间的权利义务关系，该项规则是否就可以直接被认定为硬法？
可见，“软法的效力”是一个在理论上会产生歧见和争论、在实践中会引发困惑的议题，应当予以认真对待和探索。
其实，“法律效力”是一个观念，而不是一个客观事实。与数千年以前人类就已存在的法律相比，其仅有100多年的观念史。在法学界，凯尔森通过纯粹法理论将效力概念的理论实体化推向了最高点。
凯尔森的法律效力理论与其对“规范”的定义有关。他使用“规范”一词，指向一个意志行为关于命令、允许或授权特定行为的意义。而规范必须与创设规范意义的意志行为区分开：规范是一个“应当”（ought），而意志行为是一个“是”（is）。以一项陈述为例，“一个人希望另一个人应当按此方式行为”。这句话的前半部分指向的是“是”，是意志行为的存在事实，后半部分指向的是“应当”，是表示意志行为之意义的规范。进而，凯尔森又区分了意志行为的主观意义和客观意义。“应当”是每个意志行为都具备的主观意义，但只有当意志行为同时具备“应当”的客观意义时，这个“应当”才可以被称为“规范”。
什么是“应当”的客观意义呢？那就是，不仅从实施意志行为的个人的角度看，而且从该意志行为所指向的、应当作出特定行为的个人的角度看，以及从没有卷入二者关系的第三方角度看，该意志行为所指向的行为都被认为是“应当”的。作为意志行为客观意义的“应当”，就是一个约束意志行为所指对象的有效规范。而意志行为的主观意义同时具备客观意义的条件是，其被一个更高规范授权并赋予了这一客观意义。所有更高规范——直至凯尔森创造和预设的、作为效力最终渊源的“基础规范”（basic norm），都意在创造次级规范的“客观有效性”（亦即“客观效力”）。
于是，在凯尔森那里，“效力”指向的是一个规范的具体存在，“如果我们把一个具体存在的规范描述为‘有效’，我们借此表达的是与自然事实不同的、以特殊方式存在的规范”。“指向人的行为的规范是‘有效的’就意味着它是约束的，即个人应当按照规范确定的方式行为。”
那么，其对法律效力的如此定义是出于什么样的问题意识呢？凯尔森将暴徒和收税官进行比较：他们都向所指对象发出了交钱的命令，就此而言，他们的命令有着相同的主观意义；
但是，收税官的命令是创设规范的行为，因为他的行为得到了税法的授权，而暴徒的行为是没有此类授权规范为依据的。不难从中窥知，凯尔森试图通过他的效力概念解决作为一种意志行为的法律为何与暴徒的意志行为不同，以及法律为何应当得到遵守的问题。
法律不能因为在“事实”上有强制力量作为后盾，不能因为在“事实”上由此产生让行为人不得不服从的畏惧，而在“规范”上就具备了行为人应当服从的有效性。这种实然与应然、事实与规范二分的方法，也体现在凯尔森对“有效性”与“实效”（effectiveness）概念的区分上。“实效是‘关于是什么的事实’（is-fact），是规范实际得到适用和遵守的事实，是人民实际照此规范行为的事实。而说规范是‘有效的’，并不是指它实际被适用和遵守，而是指它应当被适用和遵守。”
然而，这绝不意味着应然世界的“有效性”与实然世界的“实效”之间没有任何联系。凯尔森主张，实在法秩序中，规范具备有效性的原因是，关于规范创设的基本规则（亦即“基础规范”）是被预设为有效的；
然而，只有在整个法秩序发挥实效的情况下这些规范才具有效性。显然，凯尔森并不愿意把有效性与实效二分法走向极端，完全否认它们之间的关联。问题在于，若凯尔森主张成立的话，那么，怎么才能让应然的此岸——“有效性”，与实然的彼岸——“实效”发生关联，从而使实在法秩序中规范总体上“被遵守或适用”，否则，规范总体上完全彻底地失去“实效”，会反噬“有效性”。
凯尔森在论述法秩序与其他社会秩序（如宗教秩序、道德秩序）的不同时，强调了法秩序作为强制秩序的属性和意义。凯尔森认为，规范是“有效的”，就意味着它是约束的。而在许多场合，他明确将“约束”与“力量”（force）“制裁”（sanction）“强制”（coercive）结合起来。凯尔森并不是为了让法秩序总体上有实效，才论述法秩序作为强制秩序的特性。然而，必须承认，在理论上，凯尔森通过赋予“有效性”以“强制约束力”的意义，就为规范所指对象履行规范确定的强制义务提供了基础。间接地，凯尔森理论在“有效性”与“实效”之间架起了一座桥梁。换言之，应然世界的“有效性”，借助“强制约束力”，可以与实然世界的“实效”发生关联。
至此，回到本文开篇提出的“软法是否有效力”的问题，以凯尔森式或传统的法律效力观度之，很容易得出一个当然的结论：软法并没有法律效力，亦即没有法律上的约束力。这是不是就意味着“软法的效力/有效性”就是一个多余的概念，无需进一步讨论下去？如果我们尝试从凯尔森的“有效性”与“强制约束力”捆绑的思维定式中跳出来，回到“有效性”观念产生的问题意识中去，似乎可以发现一个更为复杂的问题有待探索。
首先，软法的普遍存在需要法学认真对待。无论是在国际交往情境，还是在国内治理场合，有大量的政府或非政府制定的规则，不具备实在法秩序中的法律资格，或没有对不服从者、不合作者设定制裁。但规则制定者希望其得到遵守或适用的意愿是明显的，在事实上也收获了遵守或适用的实效。这些规则在20世纪80年代以来获得了一个新的概念，即“软法”。“以解读法现象为己任”的法学，需要“不带成见地将现实中所有法现象纳入研究视野，对其加以描述、解释、评价”。
其次，软法普遍而广泛的实效，是思考和探索其是否具有“有效性”的事实基础。如果没有对软法内含“应当”的广泛认可（按凯尔森语即意志行为获得客观意义），人们怎么会较为普遍地去遵守一个不具有强制执行力的规范呢？
再次，即便是传统法理的“有效性”概念，尤其是“有效性”来源或依据问题，也是开放的、尚未终结的议题，并不能以此为据就断然否定软法具备“有效性”。
最后，软法内含的“应当遵守或适用”之“有效性”，不是一个同“强制力量”联结的规范性、约束性，而是一个与“社会认同”结盟的规范性、约束性。从包括法规范在内的一切社会规范的“应当”要求对人类行为产生规范性、约束性的现实看，有的是以威胁为后盾的，有的则是以认同为支撑的。不同的是，传统意义法规范即硬法规范，虽然也希望受约束对象予以认同，但不单单依赖或者最终意义上不依赖他们的合作、服从；
而硬法规范以外的其他社会规范，既希望受约束对象的认同，又只能依赖他们在认同基础上的合作、服从，而不能施以强迫。然而，正是“因自己认同而自发约束自我”和“因社会认同而自发约束自我”的力量是现实存在的，所以，软法的“有效性”概念并不是多余的。
软法的概念与软法的有效性密切关联。本文无意在各种软法定义中间再添一笔，故在此提出对软法基本要素和属性的认识，以代定义之功能，而后从中挖掘软法的有效性条件。
第一，软法也是一种意志行为，表达的意义也是其所指对象“应当作为或不作为”。第二，软法也是具有普遍适用性，而不是针对特定、具体对象的单个行为指导。第三，软法的“应当”并不辅助以制裁装置——违反规则的不利后果的设定以及实施。第四，软法是在一定范围内发生实效的，一个没有强制约束力的行为规则若连实效也没有，就根本配不上“软法”称谓。第五，软法的创设主体和程序并没有严格限制，软法之“体现公共意志”并不在于形式上的制定主体，而在于其实质上已经普遍发生实效。第六，软法是诉诸文字的、成文的，主要内容是不直接有关道德的，也不是经历较长历史沉淀的。第七，软法提供的行为模式很有可能是符合一定范围内社会对值得的、更好的“公共善”（public good）的认知与期待的。
由于软法的制定主体、权限、程序等无需也没有严格的标准或条件，所以，软法有效性的条件就是两个。第一，不与硬法或硬法原则、精神相抵触。在软硬法混合治理体系中，软法在总体上仍然是从属的、辅助的，不能与硬法发生直接而激烈的冲突，避免造成法秩序的混乱。第二，符合一定范围内社会对值得的、更好的“公共善”的认知与期待。软法有效性的第二个条件是进行实质评判的，是将软法的规范性落在对可能的、更好的“公共善”的认同，也是在品性上类似自然法的条件，是更多模糊性的、不确定性的。然而，唯有如此，软法的有效性才不至于沦为无根之木、无源之水，软法的说服约束力才会产生。考虑到“软法不像硬法那样容易在法律辩论中得到使用”，那么，软法有效性条件的模糊性、不确定性以及软法的说服约束力本身的不确定性，也就是可以接受的了。只是，需要满足这两个条件，才是软法在应然世界具有“有效性”、具有通过说服产生自我约束力的前提。
实践中，达成说服的方式和途径就是商谈沟通，而达成说服所调动的情感则是多种多样的，认可、服从权威、担心、羞耻、快乐、意外、同情等，都可以使得软法的所指对象被说服去遵守和适用软法。在这一点上，软法的说服约束力与硬法的强制约束力有着本质的不同。
正因为如此，软法是不应该成为行政人员或法官处理事件、裁断纠纷的直接而唯一的依据。反之，如果一个规则成为这样的依据，其就不属于软法系列，而应归于硬法范畴，因为它已经被视为在法律上有效，即在法律上有强制约束力。当然，这并不意味着一条规则一旦在行政决定或裁判文书中出现，就一定是硬法。由于软法具有说服的约束力，当行政决定或裁判文书引用软法，但并不以它为作出决定或裁判的直接而唯一的依据，而是在论理中，以它对一个既有的硬法规则进行支持性或“补强”说明时，该规则仍然属于软法性质，而并不因此转变为硬法。
软法通过商谈沟通，寄望于说服所指对象，使其产生自我约束性。由于不能通过强制，因此，软法的说服力不仅存在“有”和“无”之分，也存在“强”和“弱”之分。“强说服力”在实效中的体现就是软法能得到较大范围的更多受众之认同，从而获得较为广泛的、持续且前后一致的遵守或适用。“弱说服力”在实效中则是指软法得到的认同有限，受众遵守或适用的也少，或者遵守或适用不能形成持续性、前后一致性。决定软法说服力强弱的因素可能很多，但主要是软法制定者的权威性、软法提出的更好“公共善”的认可程度，以及软法制定过程的协商性、沟通性。
首先，说服要发挥其力量，说服者的权威性是相当重要的一个影响因子。尽管权威（authority）的本义就内含“在道义上应当服从”的意义，但是，一个有权威或有更高权威的人或实体，较之一个没有权威或权威较低的人或实体，显然在说服过程中对被说服对象有着不同的影响力。其次，软法与硬法一样，都是试图给出行为规范，尤其是新的行为规范，以调整人与人、人与环境的关系，从而实现个人、企业、其他组织与公共更优良的生活、生产或服务。因此，软法说服力的强弱也与其所欲实现的“公共善”在多大程度上为相当范围内的所指对象认可相关。最后，软法的创设既然是为实现新的“公共善”而提供新的行为规范，就必须考虑对所指对象的利益的可能影响，就必须通过更多的协商沟通以最大程度上确保各方利益在新的规范中得到体现或平衡。如此，软法提出的更好“公共善”的目标和实现目标的路径、方案、手段等，才会更大概率地获得共识。软法制定过程的协商性沟通性愈充分，其说服力即愈强。
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