吴占英 肖艳秋
(天津师范大学法学院 天津市 300387)
为完善刑法教材，本文以北京大学出版社和高等教育出版社2011年联合出版的《刑法学》(下面的“刑法学”特指该书)这部教科书为例进行探讨。尽管该书质量非常高，但是也有完善的空间。
“定义是一种常用的逻辑方法。人们在表达思想、交流观点、辩论问题时，常常需要明确所使用概念的含义或所指。”〔1〕然而，“要达到正确定义的目的，不仅需要具备所定义概念的相关知识，还应该遵循定义的规则，以避免错误的出现”〔2〕。“刑法学”在定义方面存在需要完善的地方。
首先，定义概括不全面。“刑法学”说：“按照刑法理论中较为通行的主张，所谓犯罪主体的特殊身份，是指刑法所规定的影响行为人刑事责任的行为人人身方面特定的资格、地位或状态。如国家机关工作人员、司法工作人员、军人、辩护人、诉讼代理人、证人、依法被关押的罪犯、男女、亲属等等。这些特殊从身份不是自然人犯罪主体的一般要件，只是某些犯罪的自然人犯罪主体必须具备的要件。”〔3〕
这一定义中可以看出，该书对“犯罪主体的特殊身份”所下定义仅仅是针对自然人犯罪主体而言的，但事实上，单位犯罪主体也存在特殊身份的问题。例如，《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第387条关于单位受贿罪规定：“国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。”从这一规定之中可以看出，该条明确规定单位受贿罪的犯罪主体不是指任何单位，只有国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体才能成为单位受贿罪的犯罪主体。上述定义在对“犯罪主体的特殊身份”这一概念进行界定时，并未对单位犯罪主体的特殊身份情况这一情形予以概括，显然是不妥的。这一定义存在概括不全面的逻辑错误，即此定义中定义项部分的内容，也就是定义中所说“是指刑法所规定的影响行为人刑事责任的行为人人身方面特定的资格、地位或状态，如国家机关工作人员、司法工作人员、军人、辩护人、诉讼代理人、证人、依法被关押的罪犯、男女、亲属等等。这些特殊身份不是自然人犯罪主体的一般要件，只是某些犯罪的自然人犯罪主体必须具备的要件”之外延，并没有包括属于被定义项“犯罪主体的特殊身份”之外延的全部对象。对“犯罪主体的特殊身份”这一概念进行界定，较为准确的定义应当是：所谓“犯罪主体的特殊身份”，是指刑法所规定的影响行为主体刑事责任的行为主体在身份方面所必须具备的特定资格、地位或状态。这里所言“行为主体”，实际上就包括了自然人主体和单位主体。
也需要完善“罚金”这一概念的定义。“刑法学”说：“罚金是人民法院判处犯罪分子向国家缴纳一定数额金钱的刑罚方法。”这一定义也存在概括不全面的逻辑缺陷。根据《刑法》第31条的规定：“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。”由此可见，根据《刑法》第31条的规定精神，单位犯罪的，对犯罪单位只能判处罚金。“刑法学”的这一定义在对“罚金”这一概念进行界定时显然漏掉了对犯罪单位情形的概括，故其概括是不全面的。准确的定义应当是：所谓“罚金”，是指人民法院判处犯罪分子或者犯罪单位向国家缴纳一定数额金钱的刑罚方法。
其次，在定义中用与被定义项密切相关，但含义不同的术语解释被定义项。
“刑法学”说：“特殊的共同犯罪，是指各共同犯罪人之间建立起组织形式的共同犯罪，或称有组织的共同犯罪，亦即犯罪集团。”〔4〕“犯罪集团是最危险的共同犯罪形式，历来是我国刑法的打击重点。”〔5〕“刑法学”在这里本来是要对“特殊的共同犯罪”下定义，也即对“集团犯罪”下定义，但该书说“特殊的共同犯罪”“亦即犯罪集团”，“犯罪集团是最危险的共同犯罪形式”，这显然存在逻辑错误。特殊的共同犯罪亦即集团犯罪，而不是犯罪集团；
集团犯罪是最危险的共同犯罪形式，而非犯罪集团是最危险的共同犯罪形式。要知道，特殊的共同犯罪是犯罪行为，而犯罪集团系犯罪组织。切不可把犯罪行为与犯罪组织混为一谈。这里，“刑法学”在对“特殊的共同犯罪”，也即对“集团犯罪”下定义时用与这一被定义项密切相关，但含义不同的术语“犯罪集团”解释被定义项，并且说“犯罪集团是最危险的共同犯罪形式”，这显然是不妥的。准确的表述应当为：所谓“特殊的共同犯罪”，是指各共同犯罪人之间建立起组织形式的共同犯罪，或称有组织的共同犯罪，亦即集团犯罪。集团犯罪是最危险的共同犯罪形式，历来是中国刑法的打击重点。
再次，对概念的定义存在违反“合法性原则”这一法律概念的解释原则的现象。“刑法学”说：“拘役是短期剥夺犯罪分子的自由，就近执行并实行劳动改造的刑罚方法。”“有期徒刑是剥夺犯罪分子一定期限的人身自由，强迫其劳动并接受教育和改造的刑罚方法。”“无期徒刑是剥夺犯罪分子的终身自由，强制其参加劳动并接受教育和改造的刑罚方法。”“合法性原则”是法律概念的解释原则之一〔6〕。然而，这三个定义，即对“拘役”“有期徒刑”和“无期徒刑”三概念的定义，均存在违反“合法性原则”这一法律概念的解释原则的逻辑错误。实行劳动改造或者说强迫罪犯参加劳动是执行拘役、有期徒刑和无期徒刑这三种刑罚方法的内容之一。《刑法》第43条规定：“被判处拘役的犯罪分子，由公安机关就近执行。在执行期间，被判处拘役的犯罪分子每月可以回家一天至两天；
参加劳动的，可以酌量发给报酬。”第46条规定：“被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在监狱或者其他执行场所执行；
凡有劳动能力的，都应当参加劳动，接受教育和改造。”根据上述法律的规定精神，只有有劳动能力的罪犯才能让其参加劳动，进而通过劳动对其进行改造，但从上述定义看，似乎实行劳动改造或者说强迫罪犯参加劳动是在押罪犯的“必修课”，这样的概括是违背上述法律规定的。再说，现行的法律规定一般把对罪犯的改造概括为“教育改造”，例如，《中华人民共和国监狱法》第5条“监狱的人民警察依法管理监狱、执行刑罚、对罪犯进行教育改造等活动，受法律保护”之规定中，对罪犯的改造即概括使用了“教育改造”用语，因而在定义中再以“实行劳动改造”“强迫罪犯参加劳动”“劳动改造”等表述来概括对罪犯的改造的内容显然也是与相关法律规定不甚符合的。对“拘役”“有期徒刑”和“无期徒刑”三概念下定义，较为准确的表述应当为：所谓“拘役”，是指短期剥夺犯罪分子的自由，就近执行并实行教育改造的刑罚方法。所谓“有期徒刑”，是指剥夺犯罪分子一定期限的人身自由，并实行教育改造的刑罚方法。所谓“无期徒刑”，是指剥夺犯罪分子的终身自由，并实行教育改造的刑罚方法。
其一，对驱逐出境的适用对象的概括存在改进地方。“刑法学”说：“驱逐出境是强迫犯罪的外国人离开中国国(边)境的刑罚方法。”〔7〕这里的“犯罪的外国人”如何解读？只能是在中国境内犯罪的外国人吗？“刑法学”对此持肯定态度：“我国是一个独立的主权国家，在我国境内的一切外国人都必须遵守我国的法律、法规，外国人在我国境内犯罪除享有外交特权和豁免权的通过外交途径解决以外，一律适用我国刑法。如果犯罪的外国人继续居留我国境内有害于我国国家和人民的利益，人民法院可以对其单独判处或者附加判处驱逐出境，以消除其在我国境内继续犯罪的可能。”〔8〕申言之，作为附加刑的驱逐出境，其适用的对象是在中国境内犯罪的、享有外交特权和豁免权之外的外国人。笔者认为，这样理解驱逐出境的适用对象是片面的。事实上，外国人在中国领域外针对中华人民共和国国家或者公民犯罪而触犯中国刑律的，同样可以对其适用驱逐出境。比如，某外国人因在中国领域外针对中国国家犯罪而触犯了中国刑律，后在中国境内被中国公安机关抓获，人民法院在对其进行审判时同样可以对其适用驱逐出境。“刑法学”对驱逐出境的适用对象的概括显然犯了以偏概全的逻辑错误。应当说，作为附加刑的驱逐出境，其适用的对象应当是触犯中国刑律的、享有外交特权和豁免权之外的外国人。
其二，对中国刑法典制定根据的概括存在改进地方。“刑法学”说：“依照我国刑法典第1条的规定，制定刑法的根据包括法律根据和实践根据。”〔9〕“我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况，是刑法制定和修订的实践根据。”〔10〕《刑法》第1条规定：“为了惩罚犯罪，保护人民，根据宪法，结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况，制定本法。”从这一规定可以看出，制定刑法的根据之一是法律根据即宪法根据，这是没有错误的。但“刑法学”说“我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况，是刑法制定和修订的实践根据”，这一概括则不甚准确。“我国同犯罪作斗争的具体经验”与“实际情况”不能都被概括为“实践根据”。“我国同犯罪作斗争的具体经验”是从实践中得来的，正如《现代汉语词典》对“经验”一词所解读的那样：经验是指“由实践得来的知识或技能”〔11〕，但“实际情况”是一种客观存在，它并不是实践的结果，因而将其概括为中国“刑法制定和修订的实践根据”显然不准。笔者以为，依照《刑法》第1条的规定精神，制定和修订刑法典的根据包括法律根据、实践根据和事实根据。其中《刑法》第1条规定之中的“根据宪法”表述，说的是中国刑法典制定和修订的法律根据；
《刑法》第1条规定之中的“我国同犯罪作斗争的具体经验”表述，讲的是中国刑法典制定和修订的实践根据；
《刑法》第1条规定之中的“实际情况”表述，说的是中国刑法典制定和修订的“事实根据”。
其三，对紧急避险针对的对象的概括存在表述方面改进地方。“刑法学”在谈及紧急避险针对的对象时说：“紧急避险针对的是第三者的合法权益。”〔12〕“应该指出，并非任何第三者的合法权益，都可以作为紧急避险的对象。作为紧急避险的第三者的合法权益，必须比所保全的合法权益次要，而且损害次要的合法权益，确实可以换来较大权益的安全。”〔13〕“刑法学”说“紧急避险针对的是第三者的合法权益”当然是正确的；
但其说“应该指出，并非任何第三者的合法权益，都可以作为紧急避险的对象”，则容易让人错误解读。根据这一表述，似乎有的第三者的合法权益(比如张三、李四的合法权益)可以作为紧急避险的对象，而有的第三者的合法权益(比如王五、马六的合法权益)则不可以作为紧急避险的对象。事实上，“刑法学”试图表达的并不是这个意思，其试图表达的意思是：并非第三者的任何合法权益，都可以作为紧急避险的对象，即第三者的合法权益之中有的合法权益(比如财产权益)可以作为紧急避险的对象，有的合法权益(比如生命权益)则不可以作为紧急避险的对象。可见，“刑法学”的表述的确存在问题。
其四，对因果关系的必然联系的概括存在改进地方。“刑法学”在谈及因果关系的必然联系时说：“从实践中看，因果关系一般表现为两种现象之间有着内在的、必然的、合乎规律的引起与被引起的关系。这是因果关系的基本的和主要的表现形式。通常也只有这样的因果关系，才能令人对其行为引起的结果负责任。”〔14〕应当说，“刑法学”对因果关系的必然联系的概括存在不当的情况。因果关系的必然联系或称必然的因果关系，是指一种现象引起另一种现象的概率极高，甚至几乎趋向于百分之一百，但绝对不是像“刑法学”说的那样是指“两种现象之间有着内在的、必然的、合乎规律的引起与被引起的关系”。如果我们探讨的刑法上的必然的因果关系是指“两种现象之间有着内在的、必然的、合乎规律的引起与被引起的关系”，那么，就不应当让行为人对危害结果负刑事责任，因为这种危害结果是由与之有着内在的、必然的、合乎规律的联系的某一行为现象所引起的，简言之，某一行为与某种危害结果之间存在着内在的、必然的、合乎规律的引起与被引起的关系，这是一种带有规律性的现象，而“规律是客观的，不依赖于人们的意识而存在”〔15〕，即这种带有规律性的现象的发生，也即某种危害结果的出现，是不以人的意志为转移的，既然这种危害结果的出现具有不以人的意志为转移的特点，就说明这种危害结果的发生任何人的人为干预都是根本不起作用的，这样的话，怎么能让行为人对此负责呢？总之，“刑法学”对“因果关系的必然联系”这一术语之中的“必然”一词进行了错误的解读，其把这里的“必然”错误地理解为“规律”了，但其实，这里的“必然”讲的只是一种极大的盖然性而已。
第一，对犯罪客体的论证存在改进地方。“刑法学”说：“根据具体犯罪行为危害具体社会关系数量的多少，可以将直接客体划分为简单客体和复杂客体。”〔16〕“简单客体，又称单一客体，是指某一种犯罪只直接侵害一种具体社会关系。”〔17〕“复杂客体，是指一种犯罪行为同时侵害的客体包括两种以上的具体社会关系。”〔18〕“根据直接客体在犯罪中受危害的程度、机遇以及受刑法保护的状况，可对复杂客体进行再分类，包括主要客体、次要客体和随机客体三种。”〔19〕“随机客体，是指在某一具体犯罪侵害的复杂客体中可能由于某种机遇而出现的客体，也称随意客体、选择客体。”〔20〕上述论证存在逻辑矛盾。根据“刑法学”的说法，复杂客体必须是一种犯罪行为同时侵害两种以上的具体社会关系，而随机客体是在某一具体犯罪侵害的复杂客体中可能由于某种机遇而出现的客体，也即这种客体可能出现，也可能不出现。这里就出现了逻辑矛盾：复杂客体必须是一种犯罪行为同时侵害两种以上的具体社会关系；
而随机客体情形则有时侵害两种以上客体，有时仅仅侵害一种客体，这显然与复杂客体必须同时侵害两种以上的具体社会关系的说法相矛盾。我们认为，我们通常所言复杂客体是指一种犯罪行为同时侵害两种以上的具体社会关系的情形，随机客体情形虽然与纯粹的简单客体情形相比要复杂一些，但它不是我们通常所言意义上的复杂客体。我们通常所言意义上的复杂客体包括主要客体和次要客体，这种“主、次要客体均为复杂客体不可缺少的要件”〔21〕，而随机客体情形不符合此特征。笔者认为，我们可以把犯罪客体区分为三种类型：简单客体、复杂客体和随机客体。如果某一种犯罪所直接侵害的具体社会关系只有一种，那么，被这种犯罪所侵害的这一客体，叫“简单客体”，或称“单一客体”。如果一种犯罪行为同时侵害两种以上的具体社会关系，那么，被这种犯罪所侵害的客体，就叫“复杂客体”。有的犯罪一般情况下只侵犯一种犯罪客体，但偶尔也会在侵犯通常所侵犯的客体的同时，偶然侵犯到另一种犯罪客体，这种可能由于某种机遇而偶然出现的这一客体，就是“随机客体”。
随机客体既不是简单客体也不是复杂客体，而是独立于简单客体、复杂客体二者之外的第三种客体形态。
第二，对危害行为的基本表现形式的论证存在改进地方。“刑法学”在谈及危害行为的基本表现形式时说：“刑法所规定的危害社会行为，其表现形式多种多样。刑法理论上将形形色色的危害社会行为归纳为两种基本表现形式，即作为与不作为。”〔22〕但在后面的论述中“刑法学”又将危害行为的基本表现形式分成了三种：“(一)作为”“(二)不作为”“(三)持有”〔23〕。这里显示出现了逻辑矛盾：一会儿说危害社会的行为有两种基本表现形式；
一会儿又说危害社会的行为有三种基本表现形式。这种对危害行为基本表现形式的论证显然存在前后矛盾的逻辑错误。应当认为，刑法所规定的危害社会行为，尽管其表现形式多种多样，但从刑法理论上将形形色色的危害社会的行为做一个基本的划分的话，其基本表现形式应当有三种，即作为、不作为和持有。
第三，对犯罪故意的论证也存在需要改进地方。根据《刑法》第14条之规定，“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”如何理解“明知自己的行为会发生危害社会的结果”之中的“会发生”？“刑法学”说：“会发生”包括两种情况：“一种是明知自己的行为必然要发生某种特定的危害结果”〔24〕；
“另一种是明知自己的行为可能要发生某种特定的结果”〔25〕。“刑法学”又说：“犯罪的直接故意，是指行为人明知自己的行为必然或者可能发生危害社会的结果，并且希望这种结果发生的心理态度。”〔26〕“犯罪的间接故意，是指行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生的心理态度。”〔27〕根据《刑法》第14条的规定精神，犯罪故意应当包括直接故意和间接故意两种情形：明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望危害社会的结果发生的情形，其犯罪故意是直接故意；
明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且放任危害社会的结果发生的情形，其犯罪故意是间接故意。分析《刑法》第14条的规定精神，无论是犯罪的直接故意情形还是间接故意情形，“会发生”所包括的两种情况，即“明知自己的行为必然要发生某种特定的危害结果”和“明知自己的行为可能要发生某种特定的结果”，都是能够制约两种犯罪故意的。但是，根据“刑法学”的说法，犯罪的直接故意适用于“会发生”所包括的两种情况，而犯罪的间接故意只适用于“会发生”之中“明知自己的行为可能要发生某种特定的结果”的情况，而不包括其中“明知自己的行为必然要发生某种特定的危害结果”的情况，这样就产生了逻辑矛盾。