刘 浩
围绕法概念的体系分析是在法学语境中对“法是什么”的问题予以回答，法概念的分析立足于法学的实践面向，其需要关注社会现实问题，法概念并不是唯概念论。“只有概念才具有现实性，并从而使自己现实化”。(1)[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，第1页。如果不是在法学的现实语境中，“法是什么”的问题由于会涉及各种不同的主客观要素，故对其予以认识从来都难以达成一致。对于法概念的分析来说，任何概念既具有现实化的功能，同时也属于对社会现实的反应，概念是思维的工具，而社会现实与人类思维都会随着社会的发展而不断变化，正如尼采所说：“从概念的历史来看，任何定义只是对概念内容的‘快照’，因此不能普遍和持久地适用”。(2)[德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2013年版，第28页。由于社会历史的发展，对法概念的认识也会体现一定的时空性，例如，法概念的问题在不同的经济发展时期会具有不同的定义与分类，国内法与国外法以及作为国际法渊源的国际条约、国际习惯以及一般法律原则，均会在法的构成要素及其效力方面存在不同认识，不同的国家和地区以及不同的时间段对法概念的认识也会不同，故法概念的统一分析需要体现在实证法基础上的相对抽象化。法概念的分析无法脱离实证法的基础，但即使在一国的实证法体系中去定义法的概念，也时常会存在一定的理论空缺与概念混乱。另外，法概念的相关实证要素与实证法层面的法概念缺乏体系意义上的互动性，这就导致即使对法概念作出一个相对确切的定义，也无法实现法概念的一般实践理性。对此，法概念的定义分析应当区别于法的应然问题，在法学的语境中，以实证法为基础对“法是什么”的问题以法概念的基本要素审查为分析路径。
“法是什么”的问题难以直接作出定义层面的回答。“法是什么”的问题涉及法概念层面的基础定义，“而这个问题曾困惑着所有时代与许多国家中某些最杰出的思想家们”。(3)[德]赫尔曼·康特洛维茨：《为法学而斗争 法的定义》，雷磊译，中国法制出版社2011年版，第59页。该问题一直历久弥新，但历史上对这一问题的回答存在不同的学科面向。即使在法学的语境中，法概念也并不局限于认识论的范畴，其必然涉及本体论和方法论的一些问题，“法概念由法律的性质这个实质问题与法理论的性质这个方法论问题组成”。(4)陈景辉：《法理论的性质：一元论还是二元论？——德沃金方法论的批判性重构》，载《清华法学》2015年第6期。法概念具有本体论和认识论等不同的存在意义，而且法概念所具有的体系与目的特征，使得法概念具有法律实践意义上的规范分析功能，其还会对立法等其他法治运转活动起到指引作用。法概念也是法理论得以展开的基本前提，其致力于在法学学科的自主性与法的实践面向上间接回答“法是什么”的问题。“法理论是一门从内部观察者的视角出发，通过研究基本法律概念来致力于法律知识的一般化与体系化的关于实在法的规范学科”。(5)雷磊：《法理论：历史形成、学科属性及其中国化》，载《法学研究》2020年第2期。法概念的分析应当是法理论的基础内容，而基本法律概念不同于法概念的范畴，即使在法学的语境下，法概念的分析除了直接会涉及“法是什么”的问题外，还会关联到法的不同性质问题。“法是什么”的问题不仅是法学家们所时常关注的，甚至也是哲学家们乃至其他社会科学家们所经常关注的问题，但法学家与哲学家对这一问题的关注与认识是完全不同的。一直以来，围绕“什么是法、什么是法律以及法应当是什么、法律应当是什么”等问题，在不同的层面上一直处于相对混乱的状态。实际上，法学与哲学在对待“法是什么”的问题时会处于不同的概念语境与存在指摄。
(一)法学与哲学意义上的“法”并不相同
法学意义上的“法”可以归于法概念的范畴，其对应的法概念侧重于说明法律规范及其与其他社会规范体系之间的关系，即实证法规范体系意义上的法概念。而哲学意义上的“法”则归于一定的哲学思辨活动，其侧重于说明“以法为对象的哲学分析应当是什么”，即远远超越现存的实证法体系，对整个现行有效的实证法体系甚至是非实证法体系均具有一定的批判能力，即哲学的统一批判功能。对此，应当把法哲学归于哲学的范畴，在法概念的分析问题上，法学的归法学，哲学的归哲学，但又并不反对这样的跨学科意义上的观察与研究视角。“作为法哲学意义上的法是广义的法，具有一定的抽象性、普遍性和客观性，它区别于法学意义上的法”。(6)蔡晓霞：《黑格尔法概念的理论逻辑》，载《湖北社会科学》2008年第12期。若法哲学归于哲学，则在该视角下的“法是什么”这一问题侧重于对法概念本身及其相关事物进行哲理性的反思，法学于此只是哲学研究中的具体个例，哲学同样能够以社会学、政治学、经济学、数学、物理学、生物学等为对象展开分析，毕竟哲学在作为世界观的意义上是可以去观察分析任何事物的。哲学通常倾向于将法学作为一个本体论的问题和分析对象进行哲理思辨，即“法是什么”的问题在哲学层面上是一个哲学概念上的本体论问题，这个“本体论”自然会使用哲学语境中的一套话语体系，而先不论这个语词本身在哲学中是否存在争议。法的一些应然问题并不一定就属于法哲学的问题，而具体要看这种应然的程度和类型，因为即使在现行的实证法体系中，法也具有一定的自我批判与革新能力。在法概念的分析过程中，并不适合将触角过多地延伸至哲学领域进行分析，“法是什么”的问题必须展开在法学的语境中，并体现以实证法为核心的其他要素之间的关联性特征。
但法学语境下的“法是什么”这一问题同样难以明确。正如同对人的概念下一个定义是困难的一样，因为人自身难以真正了解人的一切本质属性，我们何以对我们所认识的一切形成内心确信，或者形成内心确信后又何以确信这种内心确信与真实的客观存在具有一致性呢？针对“法是什么”的问题，不仅在今天难以达成共识，即使在历史上也存在不同的认识，例如法的概念与法律的概念时常会不加区分地使用。法以及与法相类似的一些概念在历史上就曾存在诸多分析，而且这些分析并没有区分法学与其他学科以及法与其他类似概念之间的不同含义和现实语境。例如，“现代自然法学派的施塔姆勒认为，法律概念必须能够包括人类历史上所有可能的法律实现方式。历史法学派的萨维尼认为，法律真正的渊源是普遍的信念、习惯和民族的共同意识。分析法学派的奥斯丁认为，命令以强制力为后盾，当一个命令具有普遍的行为约束力时，这个命令就是法或规则。”(7)周爱光：《法哲学视野中的体育法概念》，载《体育科学》2010年第6期。对此，法的强制性与指向性特征就格外明显。此外，“法是什么”的问题还存在其他不同的看法，但这些观点既存在以法的概念定义方法来揭示“法是什么”的方式，也存在以具体列举的方法来说明“法是什么”的问题，而且各个学科视角均会被染指。诚然，用对概念下定义的方法来揭示“法是什么”的问题具有更为抽象的特征，其所具有的概括能力也更强。“定义就是揭示事物特有属性的逻辑方法”。(8)金岳霖主编：《形式逻辑》，人民出版社2006年版，第42页。对法概念的定义是说明“法是什么”的最为直观的方式，其在简明扼要地说出“法是什么”的同时，旨在总结说明法的一些特有属性。根据法概念的一般定义可以概括总结出法的一些属性，而何为属性呢？“一个个别事物，总是有许许多多的性质与关系，我们把一个事物的性质与关系，叫作事物的属性”。(9)金岳霖主编：《形式逻辑》，人民出版社2006年版，第15页。例如，通过法概念的定义，我们可以知道实证法意义上的法需要具有强制性的特征。若对法概念采取列举的方式，主要是可以很好地说明“什么是法以及什么不是法”，其相较于概念定义的方式更具有具体性。事实上，无论是采用概念定义的方式还是具体列举说明的方式，对于法概念来说均是不可或缺的表达方式。法概念的定义无法让我们对这一问题形成绝对的内心确信，而即使对法概念进行一个相对确切的定义，也很难说这个定义本身具有什么意义，而从纵向上看，法又具有一定的历史发展脉络，具有历史时空性的特征，从横向上看，法在不同的地域之间也存在相对不同的制度框架及其相应的一般法律认知。因此，即使不管语境差异所带来的一些现实问题，法概念也不是一个可以被简单定义的问题，当围绕法的定义存在一些必然争议时，又该如何去定义法概念呢？
(二)对法概念进行定义的传统方式
法概念的问题首先应当属于法学的语境，而法学语境以法的实践理性为导向，传统的法概念定义主要采用规范分析实证的方式以及具体列举实证法的特征来对法概念进行具体框定，并在一定意义上判断出哪些规范不属于法的范畴。但这样的方式除了将法概念局限于实证法的体系，混淆法与法律的概念外，在方法论上更是无法发挥法概念的实践导向功能。如果笼统地对法概念的定义方式进行区分概括，主要分为实证和非实证的方式，但这样一种区分也并非合理。以非实证的典型——自然法来说，其难以独立地成为法概念的一部分。自然法是一种理念，其本身不具有法的直接客观实践性。“自然法只有通过实证法才可能实现其价值理念，实证法则应当通过体现自然法的价值理念来确证其自身的正当性”。(10)任丑：《关于法本质的哲学追问》，载《哲学研究》2012年第12期。脱离实证法的自然法是不存在的。而以实证法为基础的法概念也绝不是唯制定法主义，而是从不同的视角去看待实证法。“制定法中不仅包含法律规范之素材，而且该规范本身就是特定道德或政治意识形态的体现”。(11)毋国平：《法学的科学性与“法”：以纯粹法理论为中心》，载《法律科学》2014年第1期。实证还是非实证在法概念中只是属于不同的分析视角而已。着眼于实证法的体系，应当明确法概念不同于法律概念，实证法的特征也只是源于实证法规范本身。事实上，定义法概念的传统方式存在不同困境，而围绕着法概念定义，主要存在以下几种传统的定义方式。
第一，从纯粹非实证法的立场出发对“法是什么”的问题作出回答。这种方式在实际上已然脱离了法学语境中的法概念范畴。“法是什么”的问题不能脱离法学的语境，而哲学以及其他视野中的“法是什么”的问题并不是法概念的直接内容，而属于哲学、历史学抑或是社会学等领域的问题。由此，法概念还是应当具有学科自主性，而这种自主性离不开实证法体系的规范支撑，只有在自主性的基础上才会考虑法概念的现实回应性。历史上，除了分析实证的立场外，还存在不同的法学流派，并对“法是什么”的问题作出过不同的回答。法概念只是“法是什么”这一问题的法学视角，完全脱离实证法的法概念分析对“法是什么”的回答会倾向于对法的批判，而不是法概念的分析。以实证法为基础的法概念不仅体现法的实践理性要求，也符合一般的常识范围与直观认知。
第二，直接在分析实证的立场上将法概念等同于法律概念。当然，也存在以“法”与“法律”之间的辩证关系为视角的分析，例如，“法律是法的表现形式，而法则是法律的本质，二者处于相同统一体中”。(12)周爱光：《法哲学视野中的体育法概念》，载《体育科学》2010年第6期。但这一视角并不能对法与法律的区别作出说明，甚至在实质上趋向于统一体论。对法概念进行定义，重要的并不是对“法”与“法律”的关系作出说明，况且这种说明本身也会存在争议，而是应当明确法概念或者法学语境中的“法”究竟是什么。一方面，法概念不同于法律概念，一般的法律概念不同于具体的法律概念。作为各种具体的法律概念，“其是法律规范的基础，也是进行法律思维和推理的根本环节”。(13)雷磊：《法律概念是重要的吗》，载《法学研究》2017年第4期。法概念是在法学的语境与最一般的意义上回答“法是什么”，而不是具体的某个法律术语是什么。另一方面，法律概念与法概念在实证法体系下的指称是完全不同的。即使此时的“法律概念”这个语词中的“法律”并不是指作为法的表现形式的“法”，但法律概念的实证性还是强于法概念，因为法概念的定义中包括了一般法律概念，其间接容纳了部分道德规范，只是这种道德因素的考量并不是判断法的正当性标准，而是在目的与体系的意义上对法概念做的定义，毕竟，法概念即使以实证法为基础，也并不代表唯实证法主义，我们也假定实证法是善良的，也应当是善良的。实证法意义上的法概念侧重于系统论的视角与规范分析的方法，“因为探究法律概念意义的一个重要途径就是采用系统规范分析的视角和对相关法律规则与法律原则综合分析的视角”。(14)[德]温弗里德·布鲁格：《公共利益、法律的具体化与释法》，娄宇译，载《比较法研究》2012年第3期。立足于现有的实证法体系，在法概念的意义上，法律概念与法概念经常是不予以区分的。
第三，从法的特征出发去框定法概念。在实证法的体系下，“法”时常与“法律”的概念相等置，而法律应当至少具有持续性和稳定性特征，这是法规范积极发挥预测指引作用的前提。为了保证这样一种持续性和稳定性，法又必须是具有强制性的，但这种强制性应当是出于公意的，否则这种强制性就会因缺乏正当性而遭遇现实搁浅，即个人对个人的强制不但不是法律，反而是价值层面上的反自由，而与法律自身的形式与精神相违背，存在被法律谴责的可能。法的强制性主要体现为命令的形式，“但普遍地、习惯性服从于以威胁为后盾的普遍命令这个概念，是否足以表现法律制度所具有的稳定性和连续性特征呢？”(15)[英]哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第25页。而命令的有效性最终来源于权力的支撑，法本身就具有权力的维度，权力是法概念的重要构成要素。奥斯丁将法分为上帝对人类制定的法和人类对自己制定的法，其中，就人类对自己制定的法而言，“法可以认为是一个理性存在为约束另外一个理性存在而制定的规则。前者对于后者是拥有政治权利的”。(16)[英]约翰·奥斯丁：《法理学的范围》，罗伯特·坎贝尔修订编辑，刘星译，北京大学出版社2013年版，第16页。总之，法至少应包括四个方面的特征：持续性、稳定性、强制性和公共性，那这是否可以说具备这些特征的规范就属于法呢？这显然是难以对法概念予以框定的，甚至在纯粹实证法的意义上也难以定义法概念并概括出法的特征。事实上，法的这些特征可以统一归属为法的有效性，那么在实证法的意义上，是否可以说实证法就是指有效力的规范呢？反之，如果规范失去效力，那它就不再是“法”了。诚然，现实的法律实践需要以规范体系的有效性为前提，“确定法律规范有效是适用它来解决实践问题的前提，而法概念通常包含着效力的标准，这就使得法概念可能与法律实践发生关联”。(17)雷磊：《法哲学在何种意义上有助于部门法学》，载《中外法学》2018年第5期。但以规范有效性来定义法概念，即使只针对实证法的概念，恐怕也显得捉襟见肘，因为除却以规范的有效与否来定义法概念所具有的片面性外，对于有效性的判断也是一个现实存在的问题。如果不将这样一种规范的有效性考量置于广义上的规范体系中，有效还是无效本身就是模棱两可的，有效性并不是等同于国家的权威制定性，而是指实证法意义上的整体有效性，故某个具体规范的有效性并不是法概念的直接构成要素。
第四，在法学语境下，通过排除的方式来说明什么不是法，进而逐渐明确“法是什么”的问题。虽然对法概念直接作出相对准确的定义是困难的，但却可以探寻哪些事物不属于法。“法应当是什么”也可以延伸出“法不应当是什么”或者“什么事物不是法”。对此，还是应当区分“法是什么”与“法应当是什么”的问题。“法律的存在是事实。法律是什么绝不取决于它应当是什么”。(18)[美]罗纳德·德沃金：《法律帝国》，许杨勇译，上海三联书店2016年版，第6页。例如，已经废止的无效法律是否属于法？如果说其不属于法，那此时就会得出有效性是法的要求之一，进而缺乏有效性要件的法就不是法。对此，也有观点认为，“在法律上无效的规则根本不是法律规则。有效法律是法律，无效法律不是法律”。(19)[英]约瑟夫·拉兹：《法律的权威》，朱峰译，法律出版社2005年版，第128页。也有观点认为，有效性与法概念是不同的问题。针对法的效力与法概念之间的关系，甚至有观点认为，“法概念的争议是有关法律效力判准的争议，最终是政治哲学上的争议”。(20)雷磊：《原则理论与法概念争议》，载《法制与社会发展》2012年第2期。不存在任何效力的规范被认为不是法，而属于历史的范畴。对此，如之前所说，有效性是指整个实证法体系意义上的有效性，其本身并不是法概念所需要关注的问题。另外，法的道德性并非与法本身存在清晰的界限，法概念本身能够发挥一定的道德审视功能。法概念的立场会影响到对规范是否属于“法”的判断，此时，对法概念的定义逻辑是通过明确什么情形下的规范性存在不属于法，进而反向地抽象概括出法的一些共同特征，以求对法概念有一个准确的概括与描述。
综上，在法学的语境中或者说在法概念的视野层面，对法概念进行定义的传统方式主要包括四种：一是在非实证法的立场上对“法是什么”的问题进行分析，并以理念中的法来代替或者批判实证法。二是在分析实证的立场上，时常将“法”与“法律”的概念相等置，从而将“法是什么”的问题转化为“实证法是什么”的问题，进而在现有的立法体系之下，直接将法概念等置换为法律概念，在实证法体系中说明“法律”指的是什么。三是总结法的一些概念特征，进而反向推论出法的一般概念，并采用一种特征集合论的方式从不同视角去发现法所具有的一些特征，进而将这样一些特征进行集合，然后得出具有这些特征的规范就是法。四是采取排除的方式指出哪些规范不是法，进而从反向上缩小法的类型范围，在判断哪些规范不是法的同时，逐渐界定出哪些规范属于法，以期对法概念作出一个合理的定义。
(三)传统语境下的法概念定义方式的一些弊端
在法学语境中，传统的法概念定义方式明显存在弊端，其难以说明法的概念及性质，更无法有效地在实践中发挥法概念的具体功能导向。而明确法概念的传统定义方式有利于在把握法的特征的基础上，更好地对法概念及其相应的法体系作出合理的分析。法概念的立场本身就排除纯粹非实证的思考，但也不是唯实证主义，实证主义基础是法概念具有实践性的前提。
第一，纯粹的非实证法立场有悖于法概念的基本逻辑。即使从法概念的发轫来看，实证法也是法概念的构成基础。在法学的语境下，“法是什么”的问题难免会首先着眼于现实的实证法体系，故完全脱离实证法体系的法概念不仅具有逻辑矛盾，而且存在违背常识之嫌疑。自然法并不是先于实证法而产生，实证法也并不是从自然法中演绎而生。以古典自然法为例，该理论存在于西方的17-18世纪，“从地域上看，其风靡于北美和欧洲大陆，代表人物主要有格劳秀斯、斯宾诺莎、霍布斯、洛克、孟德斯鸠、卢梭、普芬道夫、沃尔夫、杰弗逊、潘恩和汉密尔顿等，其代表了新兴资产阶级的利益，该理论是西方近现代法律制度的理论基础”。(21)徐爱国、李桂林：《西方法律思想史》(第2版)，北京大学出版社2009年版，第114页。从历史发展来看，自然法理论的产生是后于实证法的，它批判实证法，并对之后的一些实证法及其相关制度的形成发挥了重要作用。而法概念的开端究竟是什么呢？“普赫塔和萨维尼都选择将自由意志作为法概念演绎的开端，并以此开始构建私法体系”。(22)毋国平：《法学的科学性与“法”：以纯粹法理论为中心》，载《法律科学》2014年第1期。将法概念的开端定位于自由意志毋宁说这是一种以法概念的正当性为论证开端。无论是自由还是理性，均属于在法的正当性论证时所必要的考量因素，但作为法概念的范畴，法首先是客观的，然后再同时考虑理念或者精神，概念的现实化也决定了法概念不能以历史发端的形式来描绘法的直观印象。
此外，应当明确的是，实证法并不代表概念法学，以实证法为基础的法概念更不是纯粹的概念法学。“‘概念法学’一词在历史上第一次出现于1884年。当时，耶林把它作为反对同时代潘德克顿法学家的关键词”。(23)[德]汉斯-彼得·哈佛坎普：《概念法学》，纪海龙译，载《比较法研究》2012年第5期。对此，即使纯粹的实证法本身也并不是概念法学的代名词，一方面，概念法学自身就存在不同的争议，甚至有观点提出质疑，概念法学真的存在过吗？对于概念法学的一些批判很可能是被变造的概念法学，即这个被批判的靶子并不是那么刻板的存在过。另一方面，实证法的发展也经历了从概念法学到目的法学和利益法学乃至评价法学的发展过程。因此，对于实证法的一些批判如果置于整个历史发展过程中，是存在片段性的，其也有悖于法概念的基本立场和逻辑要求。故在法学的语境中，考虑到法的直观形象以及常识判断，完全脱离实证法的法概念是不存在的，也是不可取的。
第二，直接在分析实证的立场上将法概念等同于法律概念在无形中回避了“法是什么”的问题，而将“法是什么”的问题转换成了“实证法体系下的法律是什么”这一问题，这显然存在以偏概全的逻辑问题。尽管法律是实践导向的，离开了实践与实证法的体系，法的概念论也就毫无意义，“纵观人类法律思想史，人们对法律所做的无论理论性思考还是实践性思考，始终都是基于法律实践并为法律实践而展开的”。(24)姚建宗：《中国语境中的法律实践概念》，载《中国社会科学》2014年第6期。但以实践为导向并不是将法概念完全局限于纯粹的实证法，也并不是因为“法律”这一概念更具有实践理性的特征，进而就将“法”的概念等置为“法律”的概念，这样始终存在将法的概念论局限于制定法体系的问题，存在对实证法与制定法概念的混淆，而一旦混淆实证法体系意义上的法与制定法体系意义上的法，就会导致对法的概念界定不清，进而无法全面回答“法是什么”的问题，更难以在规范系统的意义上发挥法概念的体系功能。实证法并不仅仅是制定法，“从法的概念出发，除了制定法之外，当然还可以有习惯法以及法官法”。(25)[德]诺贝特·赫斯特：《法律实证主义辩护》，载《比较法研究》2009年第2期。实证法较之制定法则是一个广义的概念。分析实证只是一种立场与方法，其对象主要是实证法规范，而法概念显然要广于实证法的概念。分析实证的立场在法概念中并不是唯实证主义，而法概念只是以实证法为基础，但不是纯粹意义上的实证法概念，而类似于扩大化的实证法概念。
第三，从法的特征出发去框定法的概念，同样存在局限于纯粹实证法体系甚至是制定法体系的视野中而无法准确地概括总结出法概念的所有特征，进而在体系的把握方面也会存在误差。况且，即使是制定法，其也呈现出发展变化的特征。“制定法不仅包含价值性概念，也包括描述性概念。价值性概念通常不确定，而描述性概念的含义也往往需要进一步解释”。(26)毋国平：《法学的科学性与“法”：以纯粹法理论为中心》，载《法律科学》2014年第1期。以特征概括的方式进行总结进而对法概念进行定义主要存在如下问题：一是对法概念的内涵界定不清，难以揭示出法的一些本质属性；
二是缺乏实践层面的功能指导意义。给法概念下一个定义是可能的，无非是这个定义本身是否科学、全面、准确，因为概念反映事物的属性，它具备抽象性的特征，又兼具主客观属性而又以相对客观化的形态得以确立并存续。“概念的产生是人们认识过程中的质变，概念具有抽象性”。(27)金岳霖主编：《形式逻辑》，人民出版社2006年版，第17页。在抽象性的意义上总有办法给法概念下一个定义，但抽象达到一定程度时，尽管具有更为广泛的概念涵盖能力，但却因无法有效具体化而失去了概念的实践能力。因此，对法概念作出定义是存在可能的，只是我们究竟需要一种怎样的法概念分析呢？在明确这个问题的基础上，再考虑概念的客观性、抽象性与功能性问题。
第四，通过排除的方式说明什么不是“法”，进而逐渐明确“法是什么”的方式无法直面法概念问题，这就如同在对“人”的概念进行界定的时候，指出机器人不是人的问题。可是机器人不是人是对机器人的判断，而不是对人所作出的判断，实际上这属于一种直观的判断，其甚至被认为是不需要认真思考的。但近年来，随着人工智能的发展，机器人的法律责任被置于现实问题的讨论层面上来，于是这种不加思考地认为机器人不是人的判断就需要在逻辑上进行证成。其实，机器人不是人的判断还是比照人的特征，然后发现机器人不符合人的特有属性，进而得出机器人不是人的判断结论，但这并没有对人的概念进行有效的分析。因此，通过排除的方式来说明什么不是法，进而试图逐渐明确法概念无助于对其进行有效的分析。另外，采用排除方法除了存在对概念定义的局限外，排除的对象也并不一定就是正确的。例如，习惯是否属于法？如果习惯不是法，那习惯法是否属于法呢？一般认为，习惯法属于法，而习惯由于不具有普遍性而不属于法，但有些习惯与制定法之间也存在密切联系，“法律可以培养习惯，而人们往往会遵从于习惯却不知晓其背后的法律依据”。(28)[英]布赖恩·辛普森：《法学的邀请》，范双飞译，北京大学出版社2008年版，第5页。习惯既有独立于法的部分，更多地也会作为立法的依据或者反之为法律规范所塑造，那这里的习惯就能仅凭不具有普遍性而否认其具有法的属性吗？那什么又是普遍性呢？毕竟，这里所说的习惯与个人的生活习惯完全不是一个概念，况且其与法律规范还具有这样一种亦步亦趋的关系。即使可以说习惯不是法律，但直接地将习惯判断为不属于法的做法未免显得有些武断。因此，这时的排除方法就面临着釜底抽薪一样的困境，因为习惯和习惯法是不是法本身就是个问题，故通过反客为主的方式去定义法的概念着实不可行，正确的逻辑依旧是对法概念的构成要素进行分析，然后看习惯和习惯法是否属于法概念的构成部分。总之，以明确哪些规范不是法的方式来确定哪些规范属于法，进而再定义出“法是什么”的方式存在过度的随机性，因为这种方法本身就是随机的。
综上，对法概念进行定义的一些传统方式存在弊端，这并不利于也根本无法在法学的语境中对“什么是法”的问题作出说明，甚至很容易偏离法概念的分析这一轨道，进而引发新的问题，而且除却法哲学的视角外，在法学语境中，以实证法为基础去定义法概念的一些传统方式存在一个共同的弊端就是在定义分析的时候均容易局限于纯粹实证法的体系，进而导致实际上偏离了法概念的基本问题。这样一来，对法概念的理解要么是片面的，要么就是不准确的，而且所得概念的实践功能意义也着实有限，难以在概念分析的基础上体现法概念的实践导向。因此，在法概念难以准确定义或者无法达成基本共识的情况下，应当试图换一种不同的视角，在体系的意义上对法概念的一般构成要素作出分析，在明确要素构成的同时，相应地界定法概念意义上的规范联系，并区别于制定法意义上的法律规范体系。
在“法是什么”这个问题的基础上，明确法概念属于法学语境中的理论分析，具有法学的自主性，而法学以实践理性为导向，法概念就必然需要以实证法体系为基础，即在法学语境下对“法是什么”的问题作出分析，这既是一种理论分析结果或者说至少是一种法概念的立场选择。由于概念的定义方式存在诸多弊端，进而不宜采用对法概念下定义的方式予以分析，而适合采用法概念的一般要素分析模式，即主要具备哪些要素的规范属于实证法，进而与实证法存在关联的哪些规范属于法概念的范畴。法概念的构成要素分析是采用一种体系的视角，先对纯粹的实证法，尤其是以制定法为代表的法概念构成要素进行分析，旨在说明实证法体系中的法所具有的主要核心构成要素，并对各构成要素之间的关系作出说明，进而建构狭义上的法概念，然后再对实证法在立法时的规范性考量以及其在具体适用过程中所涉及的其他规范体系作出列举与分析，以论证其与实证法概念之间的关系，进而建构广义上的法概念。
(一)法概念与实证法概念要素构成体系的一般内容
实证法概念与法概念的要素构成存在狭义与广义之分。无论何种意义上的法概念，当处于法治的制度环境时，广义的要素体系中的规范必须与狭义的要素体系之间存在关联性。法概念与实证法概念之间是包含与被包含的关系，以目的为媒介，狭义的法概念要素体系又会对目的构成一种制约关系。通常认为，对目的解释需要予以体系制约，但立足于法概念的理论分析时，目的解释仍属于广义法概念的解释方法，对目的解释的限制本质上还是对法概念构成自身的限制，于此，法是具有“自律”能力的。与实证法规范系统并列的一些常见的规范系统包括习惯、道德、政策等，但在纯粹实证法的意义上，它们是各种独立的规范系统，在广义的法规范系统中，这些规范系统中的一部分内容会因不同的时空与情势而本身就属于法的规范系统，而且这与法的规范系统与理性治理以及法治的精神是相契合的，“多元规范只有凝成一个被称为‘法’的统一体，才可能实现法的统治。在多元规范之间需要法律方法的链接”。(29)陈金钊：《开放“法律体系”的方法论意义》，载《国家检察官学院学报》2018年第3期。诚然，如果存在链接实证法规范与其他社会规范的法律方法，其更多地也是在具体的法律适用过程中，但最终还是难以走出传统的解释与论证领域。对此，从各规范系统相关联的法概念存在层面进行分析才是更为基础的路径，否则就会一直停留在方法的层面而没有看到存在的本质。法与社会必然是存在密切联系的，庞德认为，“法就是社会控制手段，它是依照一批在司法和行政中使用的权威性法令来实施的高度专门形式的社会控制”。(30)[美]罗斯科·庞德：《通过法律的社会控制》，沈宗灵译、楼邦彦校，商务印书馆2010年版，第25页。法的社会控制并不是独立而纯粹的，尽管我们不能说所有的习惯、道德、政策等其他社会规范都属于法，即广义的法概念不包括一切社会规范，但这些社会规范中的一些规范本身就属于法的范畴，而广义的法概念包括这样一些本身就属于法的范畴的社会规范以及实证法规范，即使是目的解释也不能超越这个广义的法概念范畴。那如何选择这些属于法的范畴的社会规范呢？对此还是需要回到以实证法为基础的基本法概念立场，它们需要与实证法体系存在最低限度的关联性，无论这种体系关联是在立法层面还是具体的法适用层面。法学语境中的法概念无法脱离实证法的基础，“根本不存在任何客观适用的超实证规范，相应的规范之所以必须假定为超实证的，因为正确的法的标准毕竟不能够在法自身中被发现”。(31)[德]诺贝特·赫斯特：《法律实证主义辩护》，载《比较法研究》2009年第2期。事实上，法概念自身具有相应的法的标准判断能力，例如，法治要素及其相应的制度环境对善法的要求，但超出这个范围的衡量就不再属于法概念的范畴。
(二)纯粹实证法概念的构成要素及其狭义的要素体系
实证法概念本身的构成要素包括权利、权力、义务和法治，这在制定法的类型中体现得尤为明显，而权利、权力、义务和法治作为法概念构成的四个维度是不断变化发展着的，这既是法概念的一种构成性要求，也是一种系统意义上的功能体现。实证法概念的构成体现了各构成要素之间的体系制约与总量守恒。之所以将法概念构成要素中的权利、权力、义务和法治这四个维度以“维”予以指称，是因为这些要素本身都是变量，其不断发生变化，具有时空性的特征，这也是由实证法的实在性特征所决定的，“实在法都是在一定的时间和空间内存在和发生效力的，没有任何一种实在法是无时间和无空间规定性的”。(32)张世明：《再思耶林之问：法学是一门科学吗？》，载《法治研究》2019年第3期。至于法概念的构成为何是这四个要素，这是由现代实证法的体系目的与实质内容所决定的。实证法的体系是为了人的自由发展，增进社会福祉，保护人追求幸福的自由，如洛克所说，“如果有人想剥夺我的自由，他就与我处于战争状态之中了”。(33)[英]约翰·洛克：《政府论》，丰俊功译，光明日报出版社2009年版，第118页。诚然，这是一种社会契约论的逻辑，但如果说得更为全面，那就是个体的权利与自由，而这样一种体系目的的存续需要强有力的公权力予以保障，此时对权力的规范化表述就属于法的重要内容。除却规制权力的内容外，权利与义务的规范性互动是重要的社会活动，实证法的主要内容也就包括对权利与义务的设定与分配，行为的核心构成要素也是由权利义务得以驱动的，而法治也是实证法概念的重要内容，只是实证法体系中的法治并不是作为制度意义上的法治，而是作为一种法治的精神贯穿于实证法概念的始终。于是，法治作为一种精神体现于实证法概念中，同时作为一种制度以保障实证法概念的有效运转，并促进作为制度的法治能够得以更好地发展与完善。而法概念要素构成的分析重点在于对各个构成要素之间的关系作出基本说明，这也是同时形成狭义上的实证法概念的自然之举。法概念本身应当是动态的，法治也是动态的，这就类似于时间在物理学中的维度，尽管各学科在知识论层面存在界限，但在抽象思维层面却具有共通性。
围绕权利、权力、义务和法治的关系，在明确法概念构成中的权利、权力与义务之间的要素关联后，实际上就主要是法治与它们所存在的要素关联性，其核心是明确实证法概念中的法治要素。与行为分析中的具体权利、权力与义务等不同的是，作为法概念的构成要素，其具有明显的一般性、法理性和抽象性，而作为实证法概念构成要素的法治则属于一种精神理性，更具有抽象性的特征。权利、权力、义务与法治之间的关系在实质上是法概念中较为抽象的实体要素与更为抽象的精神要素之间的关系，对此，应当明确实证法概念中的法治要素内涵。通常意义上的法治更多的是作为一项制度而出现，进而作为一种发展着的文明制度予以存续发展，“历史上最具影响力的、对法治的阐释莫过于戴雪(A.V.Dicey)所提出的公式，其公式包含了三个理念：法律规定具有至高无上的权威，人民得倚仗此对抗独断的权力；
法律面前所有人和阶级都平等；
宪法属于本国普通法律的组成部分”。(34)[美]劳伦斯·索伦：《法理词汇——法学院学生的工具箱》，王凌皞译，中国政法大学出版社2010年版，第88页。而随着社会的发展与人类文明的进步，法治的内容已然不再像当初一样，其所包含的内容是十分丰富的。具体到法概念本身，法治具有不同层面的构成性意义。法治首先是作为观念，“一种观念的传播以及在实践中的应有作用发挥，十分依赖于相关概念与观念的协调关系。与‘法治’语词联系最为直接的概念则是‘法’的概念”。(35)刘星：《中国“法”概念与现代法治观念的关系》，载《清华法治论衡》2000年第1期。法治除了作为观念的体现之外，其还具有不同的存在样式。一般说来，法治至少包括制度层面与精神层面，其中制度层面侧重法治的权利保障作用，而精神层面则属于现代实证法本身的构成要素，法概念构成中的法治要素指的就是作为精神层面的法治要素，其属于现代实证法概念的精神内核。
第一，作为法概念构成要素的法治精神在实证法的体系下具有重要的构成性意义，其属于实证法概念的构成要素之一。在法概念构成中，法治既是实证法概念的构成要素，同时也是法概念的制度要素，前者是作为实证法的理性而存在，后者则是作为一种制度环境而存在。诚然，作为制度构建的法治需要一个长期的过程，而作为精神的法治则需要一直存在。我们可以说一个国家还没有完成法治的构建，但不能由此就说不需要具备法治的精神。实证法概念中的法治精神具有指引概念分析的功能，而这样一种法概念分析在彰显法治精神方面具有重要意义，它既作为实证法概念的构成要素，也是法治在法概念中的具体化，否则实证法概念在时空性层面就不符合现代法的基本特征，法治也就只能停留在一种宏观的感知层面，正如有观点所说，“西方法律价值体系带有强烈的方法论色彩，但我们往往只是根据概念进行望文生义的理解”。(36)陈金钊：《面向法治话语体系建构的中国法理学》，载《法律科学》2020年第1期。法治是一种制度，但不是单纯地被理解为法律治理或者价值呼吁，它在不同的层面上属于法概念的构成要素，完全缺乏法治要素的法已然不是现代意义上的实证法。
第二，作为法概念构成要素的法治精神并不主要负责审查法的正当性。法治不仅是一种动态化的现实制度存在，而且也是一种抽象的精神存在以及某种精神诉求。由于法治的精神理性是无形的，而且其永远都会存在着一个更高的准则体系和价值诉求，因此这样一种法概念意义上的精神理性就具有动态性的特征。法治要素的精神理性体现良法善治的追求，但其并不主要负责审查法的正当性问题，因为实证法不能仅是自己对自己审查，其在实证法的体系下服务于这样一种意义上的法概念的实证性，而非在此时就走向道德性的论证，这里的精神理性是法概念自身的理性，而不是作为法律治理的制度理性。负责审查法的正当性是其他层面的道德论证，例如，关于正义问题的讨论，“正义代表着法的理想或批判性的维度，实证性代表着它的现实、事实或制度性的维度”。(37)[德]罗伯特·阿列克西：《法与道德：告别演讲》，雷磊译，载《华东政法大学学报》2015年第5期。有关正义的道德判断并非完全不属于法概念的范畴，其只是不属于实证的法概念范畴，但其可以在作为制度的法治环境中通过其他社会规范系统的解释来予以确定。对于法概念的合道德性来说，“法的概念或效力标准是否要容纳道德要素和道德判断”？(38)雷磊：《法哲学在何种意义上有助于部门法学？》，载《中外法学》2018年第5期。法概念并不限于实证的法概念，在法概念或者在广义的法体系中对这样一种作为效力层面的法概念进行审查并不会有损实证法概念的最终合道德性，况且法概念构成中的法治要素本身就具有很强的价值判断功能。
第三，实证法概念中的权利、权力与义务要素的维度变化会以法治的精神为抽象意义上的自我规制。如前所述，作为实证法概念的权利、权力与义务要素具有法定性、一般性与动态性的特征，其指的必然是一种法定层面的要素，像其他一些规范也具有权利义务的构成特征，例如，道德义务、宗教义务、习惯中的权利等。习惯在法概念体系语境中，同样具有权利义务层面的规范性，“传统习惯作为非正式制度，实际上就是一个包含了习惯权力、习惯责任、习惯权利和习惯义务的规范体系”。(39)谢晖：《论新型权利生成的习惯基础》，载《法商研究》2015年第1期。无论何种形式意义上的规范，权利义务的指向性均具有提供规范预期的作用，但除了实证法以外，其他一般法层面的规范同样具有提供与稳定规范预期的功能。“在不以法律作为行为准则的传统社会，规范性预期的稳定化主要依靠习俗、宗教或者道德，但由于社会复杂化加剧了规范性预期之间的冲突，于是必须分出一个专门系统以选择性地稳定其中一部分，现代法接过这项任务”。(40)陆宇峰：《“自创生”系统论法学：一种理解现代法律的新思路》，载《政法论坛》2014年第4期。实证法概念构成中的权利、权力与义务要素特指实证法体系下的构成要素，这区别于道德层面的权利与义务等。实证法概念中的要素所体现的一般性也区别于具体法律实践中的权利、权力与义务分析，这主要还是源于法概念理论的一般性要求，各种要素进而被进一步抽象化。实证法概念构成要素的动态性有效地避开了究竟是权利本位还是义务本位等相关问题的争议，法概念构成要素中的权利、权力与义务要素是彼此制约又相互保障的关系，法治要素则倡导一种权利的倾向性，但并不是权利中心论，既然都是作为实证法概念的构成要素，缺少权利、权力、义务或者法治中的任何一个要素，都难以说是符合现代意义上的实证法概念。
(三)法概念的一般构成要素及其广义的法概念
相较于实证法概念本身来说，法概念的一般范围更为广泛，其泛指一切现行有效的规范体系构成，除了实证法概念的体系之外，还包括其他有效的规范体系，在规范性质层面只是会对实效性予以强调。如果说实证法概念的要素体系属于狭义的法概念，那么一般意义上的法概念则属于广义的法概念及其要素体系，而广义的法概念也是目的论层面的法概念，即在法概念的层面上，狭义的法概念与其他规范概念共同构成了广义的法概念或者说目的论层面的法概念。
1.法概念的一般构成要素
相较于实证法概念的权利、权力、义务与法治的要素构成，法概念的构成要素要宽泛一些，其尽管还是会强调一种权利义务性，但不再限于实证法体系下的法定化。法概念处于实证法概念的外围，其包含实证法概念，并强调与实证法概念体系的必然关联性。如果一项道德规范不能与实证法概念体系产生任何关联，其就不属于法概念范畴。因此，我们不能笼统地认为一项作为非法律规范的其他社会规范属于法或者不属于法。在实证法概念构成要素的基础上，一般法概念的构成要素当然也包括实证法概念构成的几个要素，只是其不再强调法定化，这亦属于法概念与狭义法概念或者说纯粹实证法概念构成要素的主要区别。在一般法概念的构成中，实证法概念的构成是基础，故其构成要素就是非法定化的权利、权力和义务要素。至于法治的精神要素，其并不是一般法概念的构成要素，只是在规范体系的意义上，法治会作为一种制度环境对法概念的阐释产生重要影响，即作为制度意义上的法治环境，但这并不是一般法概念的直接构成要素。因为即使在一个没有建成法治的社会中，法仍旧是存在的，作为制度意义的法治要素并不能否认法概念的证立，而作为精神理性的法治之所以是实证法概念的构成要素，其既是出于更好地维护法概念构成中的其它要素之间的动态平衡，也是现代实证法概念本身就具有的一种思维要素，否则法的时空性特征就无从谈起。在现阶段的社会背景下，缺乏法治要素的实证法概念要么属于历史概念，要么因缺乏存在合理性而难以实现法概念的体系功能。由于法概念的范围宽于实证法概念，但法概念与实证法概念之间又存在包含关系，故逻辑上就存在法概念的再次抽象化。符合实证法概念构成要素的规范当然属于法，但介于实证法概念之外与一般法概念之内的范围同样属于法概念的范围，而对这个范围的明确就是确定一般法概念的构成要素所存在的不同之处。
法概念的一般构成要素包括权利、权力和义务的维度，并且这三个要素无需强调被法定化，即被予以国家立法程序上的认可或者成为司法实践中的惯例。此外，相较于实证法概念的构成，法概念中并不包含法治精神这一要素，作为制度层面的法治是法概念得以存续与运行的环境因素，或者至少是一种相关的影响因素。立足于法概念的时空性，当下我们可以将实证法概念与法治要素相捆绑，但难以在法概念的意义上将法治作为法的构成要素。暂且抛开“本体”一词的歧义，法概念或者说实证法基础之上的“法是什么”的问题属于对法的本体进行阐释，本体论层面的思考本身就具有非现实制约性的一面，如有观点所说，作为“本体”的存在并不是存在着的“在者”，而是作为“纯思”的“存在”。(41)孙正聿：《存在论、本体论和世界观：“思维和存在的关系问题”的辩证法》，载《哲学研究》2016年第6期。作为哲学意义上的法概念追问必然具有超越实证的部分，而它们依然属于“法是什么”这一问题的范围，但却不是法概念的范围。法一定是包括实证性与非实证性的部分，而这与法和道德分离与否的实证主义和非实证主义的立场无关，但如果完全脱离现实进行法形而上层面的思考就不再属于法概念的范畴了，因为其至少应当与实证法概念之间存在最低限度的联系，哪怕这种联系是间接的，抑或是逻辑上推导出来的，这是法学保持存在自主性的基本要求之一。法概念中的权利、权力与义务要素之间同样存在一定的关系，只是它们之间的动态守恒特征不再像法定化的要素之间那样规律，例如，以道德层面的义务为例，相应的道德权利与这样一种义务就不存在像法定的权利与义务那样明显的要素制约与规范保障。此外，权力要素也不像法定的权力要素那样具有典型的外在强制性，这样一种权力语境与法定权力语境是不同的，权力的行使主体也会存在一定差异，这种意义上的权力要么是以社会组织为主体，要么就不具有法定权力的那种直接性或者只是作为权利的对应面而确保社会规范保持其基本的规范性。
2.法概念与纯粹实证法概念之间的关系
作为法概念构成要素的权利、权力和义务，它们既在纯粹实证法概念构成之外，又在法概念的构成之内。法概念构成要素包括权利、权力和义务，而实证法概念的构成要素包括权利、权力、义务和法治，前者不要求是法定化的要素，而后者除了法治的精神理性外，要求属于法定化的要素，故在这个层面上，一般法概念首先是包含实证法概念的，即二者首先是一种包含关系。无论是法概念还是实证法概念，均具有规范性、体系性与目的性的特征。具体而言，一是法概念的规范性避免了概念范围的无限扩张，进而完全脱离现实。二是法概念的体系性保证了实证法概念构成要素之间的逻辑分析成为可能，并使得法概念的构成要素分析可以比照实证法概念的构成要素予以展开，只是需要在逻辑上予以进一步的抽象化，并适当关注一些不同的性质。三是法概念的目的性是联系一般法概念与实证法概念的实质要素。事实上，不存在没有目的的法概念，以自然法为例，完全脱离实证法体系的自然法不属于法，对现实的关注是自然法概念得以成立的基础，立足唯实论的立场，自然法也可以被称为规范的价值理念，但自然法学派所主张的一些“法”在法概念的意义上可以作为目的而存在，或者说自然法本身就是一种目的，“这里所谓的自然法有某种目的性，这种目的性的实质，是强调人在自然面前、上帝面前的平等”。(42)谢晖：《论新型权利的基础理念》，载《法学论坛》2019年第3期。自然法并不是大自然的自然法则，我们知道大自然的自然法则是残酷的，而自然法恰恰是与这样一种自然法则背道而驰的，它是以善良互助为核心属性的，而其一旦与实证法体系取得联系，它就属于目的意义上的法概念，在符合法概念的构成时，其就属于法的范畴。总之，法概念包含实证法概念，但法概念又不能完全脱离实证法概念的基础，其也同样不会完全被实证法体系所限制。
3.法概念在要素构成基础上的一般分析
法概念的体系性使得探寻法概念的问题无法脱离体系的话语，我们难以说每个孤立的法律条文都属于“法”，它们只是法律的具体规定之一，故法概念的定义无法脱离法体系。从这一点上看，法概念与法体系存在天然的联系。围绕“法是什么”的问题，从法的概念构成分析层面可以对其作出一个体系化的阐释：在法学的语境下，法概念中的法是指，一切现行有效的以权利、权力、义务为基本法理构成要素的规范，如果考虑到法的时空性，那么当下的法还正置身于一种法治的环境中，故法治要素也是其不可或缺的构成要素。
第一，权利、权力、义务是法概念的基本法理构成要素。如果不对法概念的问题进行逻辑前提的限定，并由采用定义的方法转化为要素构成分析的方法，法概念的问题将永远没有一致性的答案，而且形式定义的法概念也难以对法律实践发挥有效的功能导向作用。从实证法概念的法理构成要素的分析出发，就是为了避免法概念完全脱离实践，因为那样的法概念毫无意义，构成要素的分析仍是在回答“法是什么”或者说至少具备哪些要素的规范属于“法”。实证法概念中的权利、权力与义务要素的确立抓住了实践性与人的主体性，即法是人类社会的规范，而不是宇宙或者大自然中的天体运行规律或者自然法则等，对“法是什么”的阐释应当首先以实证法为导向，“‘法律’是一个诠释性概念，我们所描述的法律实践是由人的活动所构成，是包含了人们的目的和态度的实践”。(43)朱振：《什么是分析法学的概念分析？》，载《法制与社会发展》2016年第1期。我们究竟需要什么样的法概念呢？法本身具有建构性的特征，无论是立法创制还是具体的法适用，均属于人类的主观能动性的客观现实化，目的导向的法概念始终在发展着，是法为人类而存在，而不是人类为了法而存在，目的导向的主观性会受到历史、现实、习惯、文化、制度等多元因素的制约，法概念必然还会具有客观性与片面性，而体系的路径则是在客观性与主观性之间的一种均衡。实证法概念中的构成要素还包括法治要素，它与法定化的权利、权力、义务共同构成了实证法概念，相较于实证法概念的构成要素，法概念的构成要素是权利、权力和义务，并且可以是非法定化的，这就在概念的外延上扩大了法概念的范围，其包括实证法概念，又以实证法概念为基础。
第二，法概念强调时空性，当下的特定时空环境是法概念得以成立的前提，故法概念通常存续于一国当下的现实环境中。法概念的定义与构成分析特别强调人的主体性，无论是权利还是义务，均存在相应的主体，而主体必然也存在于特定的时空中，法概念因此而直接依赖于特定时空的特征。时空中的时间指的是法概念具有现实性，而不是历史上的法概念或者未来的法概念；
时空中的空间指的是法概念具有地域性，而不是存在一个全世界的法概念或者哪个主体的法概念。离开时空性的考量，法概念的分析是难以进行的。当然，并不是说每个国家都有一个自身的法概念，因为还是存在很多法律制度相同或者相似的国家，而概念本身具有抽象概括的能力，尽管实证法概念的具体构成要素在微观层面会有所差异，但还是存在高度趋同的情形，而一般意义上的法概念所具有的容纳范围则更为广泛，但即使这样，对法概念的分析还是应当从个性趋于共性。法概念的时空性同样有利于以实证法概念为基础，防止法概念理论沦为纯粹的思辨而完全脱离现实语境。
第三，立足于当下的时空环境，法治要素具有特别重要的意义。实证法概念中的法治要素指的是一种法治的精神理性，它是实证法概念本身就具备的，其有别于制度意义上的法治构建。以我国的时空环境为例，法治的构建还在继续，但基础的部门法体系已经趋于完整，法律实践已经由“立法中心主义”走向“司法中心主义”，由侧重于形式法治到形式法治与实质法治的并重，相应的法概念也是兼顾形式与实质的法治精神，如同人的灵魂同样是人的组成部分，法治的精神理性也是实证法概念的构成要素。我国的法治构建面临不同的时代任务，一方面是保障权利，另一方面是应对风险，这样一来，法概念的构成也必须兼顾权利与权力的维度。其中，权利对应法治构建中的权利保障，而权力则对应法治构建中的风险应对，这是实证法概念构成在政治层面的需求。在行为方面，权利与权力同样存在相互制衡与互相保障的状态，而义务是对应性的，无论是权利主体还是权力主体，均存在相应的规范义务。法治对法概念的意义具有不同体现，一是作为实证法概念构成要素的法治理性精神具有构成性的意义，它有利于法概念的实证分析与精神指引；
二是作为制度要素的法治构建具有保障性的意义，它有利于法概念的客观存续，因为失去法治的法概念分析是没有现实保障的。
第四，法概念本身具有规范性与体系性的特征。规范性是法概念的重要特征，无论是实证的法概念，还是一般意义上的法概念，规范性是法的基本要求。当然，这里的规范性并不是完全等同于条文主义，而是具有规范性的表达能力，能够抽象概括出权利、权力和义务的概念构成要素，并可以用规范性的方式予以表达。例如，道德属于法吗？这样的问题本身就是存在问题的，法是规范性的存在，问一种非规范性的存在是否属于规范性的存在，该问题本身就具有矛盾。因此，道德中的一部分道德规范会与实证法的规范体系产生联系，在法概念的层面，是法与实证法之间的关系，而不是法与道德之间的关系。又如，习惯属于法吗？习惯不属于法，习惯法才属于法。“时间因素本来不是习惯法的决定性因素。习惯法的效力根据在于一般的法确信，其借持续的实践得以显现”。(44)[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第303页。习惯同样应当具有规范性表达的形式或者能力，才能说其属于习惯法，属于法的范畴。实证法的规范性自不待言，作为概念构成要素的权利、权力与义务的法定性是对规范性的最佳体现。而在实证法概念之外，法概念之内的非实证法概念同样具有规范性的特征，不能予以规范性表达或者概括的其他社会规范并不是法，这个层面的法之变动性较之实证法更为明显。法概念在保持独立性的同时，规范性使得实证法与其他可以被称为“法”的社会规范之间保持了体系上的融贯性，“在整体性思维支配下的融贯性必须找到法律与社会、法律规范与其他社会规范之间的逻辑一致性”。(45)陈金钊：《体系思维的姿态及体系解释方法的运用》，载《山东大学学报》(哲学社会科学版)2018年第2期。而此时的逻辑性位于体系性之下，而法概念恰恰具有体系性的特征，这个体系性并不等同于具体的法律规范体系，而是法概念内部的要素构成所具有的体系性。首先，法治无论是作为一种精神理性还是具体制度，均无法离开规范体系，体系思维也是法治思维的重要体现。其次，作为实证法概念构成要素的权利、权力与义务的法定化使得概念构成要素之间形成了框架型的结构，加之法治的维度，让实证法概念的要素构成结构就类似于一个三棱锥或者说是正四面体。法概念意义上的构成要素由于和实证法概念之间存在概念种属的关系，于是，法概念与实证法概念之间以及实证法概念的构成要素之间，均存在体系意义上的关联性。
结 论
“法是什么”的问题包括法学语境下的法概念问题。即使在实证法的视野中给法下一个定义也是困难的，因此，应当由法概念的形式定义转化为探讨具备哪些要素的规范属于法概念的范畴，这仍属于“法是什么”的问题，对此，应当进一步对法概念的要素构成进行分析。法概念应当立足于现实环境，进而以实证的法概念为基础。法概念的分析由实证法开始，最低限度的实证关联性是法概念的基本要求之一，这既符合法律实践的目的要求，又体现了非实证法不会完全受到实证法的制约。法概念包含实证法概念，实证法概念的构成要素包括权利、权力、义务和法治。其中，法治是一种精神理性，体现了法概念的时空性特征以及善的道德要求，而其他构成要素之间在法定化的基础上存在着概念构成意义上的动态平衡。法概念的构成要素包括权利、权力和义务，而这几个要素却并不要求是被法定化的，只要体现或者可以解释为权利与义务外观上的某种行为规范性即可，因为规范性或可予以规范性表达是法概念的基本要求。
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