马志尚
（广州商学院，广东 广州 510320）
德日刑法体系中呈现的是二元的惩戒机制，即刑罚和保安处分二元模式。事实上，“今天，大多数现代刑法典都采用了二元制的原则。”［1］这种模式在刑法中的呈现方式就是：刑法不仅专门规定刑罚的种类和适用条件，而且还采用专章或专节的方式规定保安处分的种类和适用条件。
我国现行刑法的犯罪论体系和刑罚论体系基本借鉴了德日刑法，但我国刑法中并没有“保安处分”的表述，然而却不乏保安处分存在的事实。没有统一的制度规范，却又存在事实的保安性措施，以致这些措施无论在司法实践中还是在整个法律体系中都显得有些突兀。当我们将存在于现行法律中的保安性措施做一梳理后，我们会发现如下问题：
（一）刑事法律属性模糊不清
我国法律中存在着诸多的保安性措施这一事实是毋庸置疑的，问题的关键是这些措施应该归于保安处分还是刑罚，或者是既不具备保安处分的性质，亦不具备刑罚的性质，而仅仅是一种行政处分，都值得我们进一步去明确。比如《刑法》中规定的针对未成年人的专门矫治教育，《刑法》经过第十一次修正后，“专门矫治教育”代替了“收容教养”成为刑法中针对未成年犯罪主体的非刑罚措施。然而，无论是修订后的刑事实体法还是《预防未成年人犯罪法》，对于“专门矫治教育”的适用并非实现司法化，也就是意味着“专门矫治教育”依然保持行政性的权力属性，依然无法准确界定该措施到底属于保安处分还是行政处遇措施。
再如《刑法》和《刑事诉讼法》都规定了“精神病人的强制医疗”处遇措施，《刑法》规定，在必要的时候，对于精神病人的强制医疗由政府执行，这也就意味着刑事实体法把对精神病人的强制医疗权归于行政权。但是，依照《刑事诉讼法》的规定，对于精神病人强制医疗的决定权属于刑事司法权，由法院作出裁决。针对同一处遇措施，刑事实体法和刑事程序法规范的内容显然不一致。为了实现刑事法律体系内部的统一，有必要将以上论及的保安性措施都归到保安处分制度之下。
（二）不利于刑法体系的和谐
法律必须具备明确性和稳定性，对刑事法律应当有更高的要求。我国《刑法》第33条和第34条明文规定了5种主刑和3种附加刑。然而刑事实体法却存在着既不属于5种主刑范畴亦不属于3种附加刑范畴的处遇措施，刑法学界对此类处遇措施的刑事法律制度属性争议不断，影响着刑法体系的规范性与和谐性。刑法第35条规定的针对犯罪的外国人适用的“驱逐出境”的刑法制度属性就存在争议。有理由认为，驱逐出境是规定在《刑法》第三章第一节刑罚种类之中，故此，从编排体系的视角而言，它应当归属于刑罚之一种。［2］
从编排体系上就认定“驱逐出境”属于一种附加刑，不符合体系性解释的要求。因为，《刑法》第33条和第34条已明确规定主刑和附加刑的种类，根本不包括“驱逐出境”。加之《刑法》第三章第一节刑罚的种类除明确规定的主刑和附加刑外，还规定了“驱逐出境”“赔偿经济损失”“禁业规定”等内容，如果依据编排体系就认定“驱逐出境”属于附加刑，那么是否意味着“赔偿经济损失”和“禁业规定”也属于附加刑的一种。从司法实践和教义学的视角而言，无论如何也不能认为“赔偿经济损失”和“禁业规定”是附加刑。所以，这种依据“驱逐出境”所在的《刑法》编排体系的位置就认定其属于附加刑的解释，实在不具有合理性。
鉴于以上问题，本文从制度化和体系化的视角，就我国保安处分制度的体系化提出如下构建思路。
（一）在刑法任务中明示预防犯罪的目的
首先，我国《刑法》第2条所表述的任务包括了手段和目的，即《刑法》通过刑罚这一手段，实现保护法益的目的。但是，刑法的目的除了保护法益之外，还有预防犯罪的目的。众所周知，刑罚具备惩罚犯罪目的的同时还应当具备一般预防和特殊预防的目的。那么，预防犯罪就应当是刑法的目的。
其次，要在《刑法》中实现刑罚和保安处分这种二元制的法律效果，就必须在刑法的任务中将保护法益的目的和预防犯罪的目的同时做出规范表述。既然《刑法》通过第2条的规范内容对《刑法》的任务进行了明示，那么就有必要将保安处分所具有的预防性目的同时予以明示，可以为《刑法》构建二元制的法律效果奠定规范基础。
再次，既然《刑法》选择在总则部分做出刑法任务的表述，那么就有必要对刑法的任务进行全面表述，而非只就“打击犯罪”的目的进行规范表述，却不提及“预防犯罪”之目的内容，如此表述，恐难避免造成我国《刑法》只注重打击犯罪的目的而轻视预防犯罪之目的的单一性导向。
（二）完善刑法任务中规制对象的表述
《刑法》第2条所表述的“同一切犯罪行为作斗争”是倾向于行为刑法的立场，也就是以表现于外部的犯人的行为作为刑事责任的基础。这样的规范内容容易带来刑法的惩罚“仅仅表现为对单个行为的反应，而不是表现为对行为人整体生活导向的反应，更不是表现为对一种行为人所期待的未来危险的反应”［1］106的导向。这种导向舍弃了“对行为人整体生活”的导向的功能。所以，刑法的任务就不能仅仅规范为在同犯罪行为作斗争，刑法还应当具有同犯罪行为人作斗争的任务，兼具对“行为人所期待的未来危险的反应”。
当将行为刑法的立场转向到行为人刑法的立场上时，似乎已经实现了刑法的报应功能和一般预防与特殊预防的功能，意味着整个刑法的任务已经达成。但是，当我们对行为人刑法的立场检视时，它同样存在天生的缺陷。因为，如果将行为人主义的立场“彻底化的话，犯罪概念就变得暧昧，具有侵害行为人的自由之虞。”［3］行为刑法实现了保障行为人不受刑法任意发动的自由的目的，但是缺失了特殊预防和关注行为人主体特性的理念，反之，行为人刑法完全放弃犯罪行为，只以犯罪行为人作为刑法发动的基础，侵害行为人自由的倾向又将产生。对行为人自由的侵害，将与法的人权保障的正义背道而驰，这是不能被提倡的，尤其是在具备剥夺和限制人身自由的刑法中，更应该认真对待。
所以，我们不能简单地用“犯罪行为人”的表述替代“犯罪行为”的表述，应该将惩治犯罪、预防犯罪和保障人权并合到《刑法》任务的表述中来。作为置于总则部分的关于《刑法》的任务的规范内容，对于整个《刑法》的适用起到指导、规范和引领的作用。总则规定不仅适用于分则，而且适用于其他有刑罚规定的法律。［4］既然《刑法》的总则部分对于整个刑事实体法律起到统领的作用，那就有必要将刑法应当通过刑罚和保安处分这种二元的惩罚手段以实现对法益的保护和犯罪的预防之目的在刑法的任务的规范内容中予以明确化，这样将会更好地指导、规范和引领刑事法律制度的实践。
对于我国法律中有保安处分之实，无保安处分之名，缺乏适用规范统一的条件之事实，作为本质上具备限制或剥夺自由的保安性措施，应当将所有关涉人之自由之保安性措施规定于刑事法律之中。将各保安性措施制度化，是实现其适用条件统一之必由路径；
将各保安性措施体系化，一因法律秩序之要求，亦因刑事法律体系内部和谐之需要。
（一）在刑法中专章规定保安处分制度
将保安处分制度以专章形式规定在《刑法》之中的倡导，我国学者对此讨论由来已久。［5］本文基于比较法的视角和我国刑事法律体系内部的和谐之理由，再作将保安处分在《刑法》总则中以专章形式规定的倡议。基于当今社会发展阶段现实而论，完全摒弃刑罚而使刑法彻底以社会防卫为唯一目的的理念之条件还未远远成熟，故以双轨制的模式在《刑法》总则中规定行为之法律后果的举措实为符合当下社会现实之境。
从比较法的视角就德、日及我国台湾地区对保安处分的立法进行考察，以作为我国保安处分构建之参考。首先，德国刑法典将保安处分规定在其刑法典第三章“行为的法律后果”（Rechtsfolgen der Tat）之下，为第六节“改善和保安处分”（Maßregeln der Besserung und Sicherung），因其刑法典第三章是关于“行为的法律后果”的规范内容，作为以特殊预防为主要任务的保安处分自是属于“行为的法律后果”之范畴，故此其刑法典将保安处分规定在第三章“行为的法律后果”之中无可厚非。其次，我国台湾地区的刑法在总则中也采用专章形式规定了保安处分制度。其第十二章第86条至第95条共规定了7种保安处分。①具体包括：感化教育、监护、禁戒、强制工作、强制治疗、保护管束及驱逐出境等7种。其中感化教育的适用对象就是未成年人。最后，日本刑法典中并无保安处分之规定，但是在特别法中设立了数种保安处分。其现行刑法典中虽无保安处分规定，但自大正15年的《修改刑法纲要》颁布以来，一直在讨论导入保安处分。无论是在《刑法修改假案》《刑法修改准备草案》还是在《修改刑法草案》中，虽然在处分的内容上存在差异，但一直在提倡创设保安处分。［6］
观之我国《刑法》，已呈现的保安性措施包括专门矫治教育、强制医疗、驱逐出境、禁止令、从业禁止以及社区矫正等。首先，我国《刑法》中的专门矫治教育和强制医疗措施，都规定在《刑法》第二章第一节“犯罪和刑事责任”之中。从我国《刑法》的体系结构可知，刑事责任指向的即是刑罚。但无可争议的是，我国《刑法》中的“专门矫治教育”和“强制医疗”根本不具备刑罚的功能；
再者，《刑法》中驱逐出境、禁止令、从业禁止、社区矫正等都规定在《刑法》第三章“刑罚”之下，同理，《刑法》中明文规定的主刑和附加刑也并不包括前述四项措施。所以，综合以上理由，应当将《刑法》中的保安性措施采用专章方式予以规范，以保证刑法体系的和谐，顺应当代刑法制度的发展趋势。
（二）将现行法中的保安性措施统合于刑事法律
我国现行法除《刑法》中已有对保安处分的规定内容之外，其他法律中亦有保安处分规定之事实，我国亦有必要将其他现行法中的保安性措施进行整合，统归于刑事法律，实现保安处分在刑事法律上的统一。我国其他现行法中的保安性措施种类及内容如下表（表一）所示：
表一 我国非刑事法律现行法中的保安性措施
首先，从强制性而言，强制戒毒治疗和强制治疗性病在本质上都属于剥夺自由之强制措施；
从目的而言，二者都具备治疗及预防之目的属性，且都以特殊预防为主要之目的；
从期限的固定与否而言，二者都以彻底戒掉毒瘾和彻底治愈性病为结束之时间点，二者皆无固定期限可言。所以，现行法上的强制戒毒治疗和强制性病治疗都具备保安处分之特征，当以保安处分论之。
其次，《戒毒法》实质上是对《刑法》上毒品类违法犯罪活动的进一步细化和明确②从《禁毒法》所表述的目的内容看，即“为了预防和惩治毒品违法犯罪行为，保护公民身心健康，维护社会秩序而制定……”，不难得出，该法就是对《刑法》毒品类犯罪的进一步细化。，作为具备保安处分特征的强制戒毒治疗更是我国在禁毒中所采取的有效治疗和预防措施。因此，将强制戒毒治疗规定在我国《刑法》未来构建的保安处分制度章节之中，将更加有利于两部法律之间的协调适用。
再者，《刑法》中只规定了对患有性病卖淫、嫖娼者的刑罚，而《禁止卖淫嫖娼决定》针对患有性病的卖淫、嫖娼者规定强制性病治疗措施，是对《刑法》第360条的补充规定。其实质属于具备特殊预防功能的保安处分。所以，应当将强制戒毒治疗和强制性病治疗都归于刑事法律之保安处分制度之下，以实现我国保安处分制度的体系化之构建。
对于《道路交通安全法》中所规定的“吊销机动车驾驶执照”亦应当归于保安处分制度之中，统一于刑事法律规范之中。第一，从交通法所设定的吊销机动车驾驶执照的适用程序来看，是由公安机关在法院宣布依法追究行为人刑事责任同时适用之。既然以受刑事责任为吊销驾驶执照的必要条件，何不将其宣告权统归于法院；
第二，将“吊销机动车驾驶执照”上升到刑事领域的保安处分制度中，有利于规避“醉酒型危险驾驶罪”在实践中的窘境。自醉驾入刑以来，该罪已经成为名副其实的“罪名之王”，该罪入刑三年来年均案发量高达30万件。［7］应该对初次酒驾人员采取吊销机动车驾驶执照的保安处分替代刑罚的措施，以减缓此罪的高犯罪率。而保安处分仅以不法为要件，便可去除“犯罪”的标签。“如果说未成年犯需要教育挽救，那么轻罪的成年犯其实也需要教育和挽救，需要社会跨前一步给他们一次悔改的机会。”［8］
综上所述，我国保安处分制度的未来种类设定应当包括专门矫治教育、强制医疗、吊销机动车驾驶执照、强制戒毒治疗、强制性病治疗、禁止令、社区矫正、从业禁止及驱逐出境等九类。可将此九类保安处分措施以专章形式在刑法总则部分予以规定，实现保安处分的制度创设和体系构建。
（一）确立三阶层犯罪成立体系的司法适用地位
众所周知，三阶层犯罪成立体系并未成为我国刑事司法领域适用的主流理论，传统的四要件犯罪构成体系与德日三阶层犯罪成立体系在我国刑事法律中呈现出二元局势。①对于这一结论，当我们把国内的各类刑法教科书、刑法著作做一对比即可得出。参见张明楷：《刑法学》（第五版），法律出版社2016年版；
马克昌、高铭暄：《刑法学》（第九版），北京大学出版社2019年版。更甚者，国家法律职业资格考试的辅导用书以三阶层犯罪成立体系为主，但司法实践中似乎并未是如此来认定犯罪的。本文基于对刑事司法领域中的现实困境以及刑事法律领域的逻辑自洽的考虑，主张应当让三阶层的犯罪成立体系成为我国的犯罪成立体系中的唯一理论体系。
传统的四要件犯罪构成体系在司法实践中所呈现出的适用模式是，只有将四个并列的要件予以综合才能发挥出其作用，其实质是未能区分行为的不法和责任，这使得在刑事司法实践中产生诸多难以解决的现实问题。诚如张明楷教授所言，“传统刑法否认‘没有责任的不法’。这便产生了诸多难以解决的问题。例如，不能说明对13周岁或者精神病患者的杀人行为能否制止或防卫；
不能合理的解决共同犯罪问题；
不能合理的说明某些分则条文中的‘犯罪’概念。”［4］四要件的并列形式，使得无法承认行为的不法，其适用的直接结果就是犯罪与责任的同步，也就是犯罪就是责任，没有责任就不承认行为的不法的客观事实。其实，四要件的犯罪成立体系，只是在回答构成要件的符合性和行为的违法性，并未将责任要素纳入到犯罪成立体系之中，这才致使责任与犯罪的混同。
三阶层的犯罪成立体系虽未是十全十美之体系，但至少不存在四要件犯罪构成体系之明显缺陷，且三阶层的犯罪成立体系相较四要件的犯罪构成体系，只有优点确无劣势，故此，为何不以三阶层犯罪成立体系完全替代四要件犯罪构成体系而减少司法实践中之难题。在保安处分的适用上，我们必须建立在三阶层的犯罪成立体系之下。
（二）确立以不法为保安处分适用的一般要件
作为刑法制度的保安处分，也需要同刑罚那样在适用上设定一种具备正当性根据的条件。虽然保安处分目的是预防性的，并且首要任务总是特殊预防性的，但也不能否认它具备限制自由或剥夺自由的现实意义，只是它并非像刑罚那样具有强烈的惩治色彩。所以，我们应当在合理的限度内为其适用设定一项法定条件。
一方面，从《刑法》对“专门矫治教育”和“强制医疗”的适用规定来看，无论是针对未成年人的“专门矫治教育”还是针对精神病人的“强制医疗”，都必须满足行为的不法这一条件。即专门矫治教育和强制医疗的适用都以不负刑事责任为前提。因此，未成年人和精神病人所实施的行为至少要达到不法，如达必要时候，方得适用强制医疗。
另一方面，从《刑法》第35条对“驱逐出境”的规定来看，针对外国人的驱逐出境的适用有可能会同刑罚并列适用，也有可能会单独适用，并不以是否判处刑罚为前提；
再者，从《刑法》第37条之一对“从业禁止”的规定来看，禁业规定的适用以判处刑罚为适用前提。究其专门矫治教育、强制医疗、驱逐出境、从业禁止四项保安性措施的适用条件的共性可知，行为人实施的行为满足构成要件符合性和违法性是适用保安处分的基本前提，也是其四项保安性措施可得适用的共性所在。所以，行为是否满足构成要件符合性和违法性，即不法①张明楷教授将行为符合构成要件且违法统称为不法，本文为表达上的简洁，故将构成要件符合性和违法性亦合称为不法。参见张明楷：《刑法学》（第五版），法律出版社2016年版，第107页。，方为保安处分适用的一般要件。
（三）将保安处分的宣告权归于法院
根据《刑事诉讼法》所确立的“任何人未经审判不得确定其罪”的原则②《中华人民共和国刑事诉讼法》第12条规定：未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。，作为刑法之法律效果的以构成要件符合性及违法性作为一般要件的保安处分，亦应当将其适用的决定权和宣告权归于法院。
首先，对于限制或剥夺自由的保安处分设定司法上的适用程序有利于保障行为人的基本权利。行为人具有违反刑法规范之危险性者，才得适用保安处分，反之，保安处分就不得适用，这是保安处分法治化的具体要求。湖北省十堰市“彭宝泉被精神病事件”和河南省漯河市“徐林东被精神病事件”所折射出的根本问题就是因为精神病强制医疗的决定权的归属问题。为了刑事法律体系之间的和谐，为了更加有利于行为人的权利的保障，有必要明确规定一切关涉人身自由的保安处分的决定权和宣告权都归于法院。
其次，法律制度上决定权的归属意味着法律的准确适用，法律的适用必然包含着法律的解释，法律的专业适用和解读就应当交由法院来做。保安处分虽以预防犯罪为主要任务，但不能否认它所具有的限制或剥夺人身自由的属性，而且这种限制和剥夺自由的时限往往是不确定的，这在一定程度上要求我们必须要慎重对待这一制度。所以，准确的适用是保证这一制度具备合法性和正当性的重要途径。而在法律的准确适用上，我们有理由相信作为专门审判机关的法院是一个更好的主体所在。
最后，从比较法的视角而言，德国刑法典中将保安处分的决定权归属于法院，一切保安处分的适用都要经法院的宣告；
在日本，保安处分由刑事法院宣告也已成为通说，“宣告保安处分，也不应当由行政机关进行，而应当由法院进行。”［6］407我国台湾地区的保安处分的宣告权亦是由刑事法院进行，台湾地区的刑法第96条明确规定“保安处分于裁判时并宣告之”。由此可见，保安处分由法院宣告是现代刑事司法中共同之取向。
我国应当构建一个统一的保安处分体系，通过矫治、感化及医疗等方法，以期改善犯罪人，达到预防犯罪之目的。保安处分制度应当在法治的框架内，在符合比例原则的基础上才能够得以适用。所以，我们应该在刑事法律上对保安处分的适用进行明确的规定，把人身危险性的消除作为保安处分结束适用的时间点，并且，必须遵循“‘如果它超出了行为人所实施的行为的意义，以及与可期待的行为和与由其造成的危险等级不相称的时候’，那么也不允许加以规定。”［1］59应当把这些原则和理念作为我国保安处分制度适用的法治保障。
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