李巧玲
(中共天津市委党校，天津 300191)
生态环境问题是社会问题、经济问题更是政治问题，十八大把生态文明建设纳入中国特色社会主义“五位一体”总体布局并明确写入党章，不仅彰显出生态文明建设在新时代党和国家事业发展中的重要地位，而且充分体现了党中央治理环境问题的坚定决心。环境民事公益诉讼制度是落实“最严格的生态环境保护制度”的具体体现，更是推进生态文明建设的有力武器，因此，破解环境民事公益诉讼实践中的障碍与困境，完善环境民事公益诉讼制度对美丽中国目标的实现有着重要而深远的意义。
经济学认为，环境治理就是利用一定的机制将环境行为的外部成本内部化，引导理性人采取最优预防措施和最优生产水平。治理环境外部性有不同的解决方案，概括而言，“行政规制”和“环境司法”是两条基本路径。两条路径在客观功能上趋同，最终的目的都是维护生态环境公共利益以及对环境侵害的填补、矫正和惩罚，但在介入时间和主导因素上各不相同。环境行政机关的环境规制基本思路是事前许可+事中监察+事后处罚，事前许可主要是行政审批和行政许可，包括环境影响评价、排污许可、“三同时制度”等。事中监察主要是政府环境监管部门开展日常检查、专项检查和随机抽查等各类检查，通过对水、大气、固体废物等环境指标进行实时监控，使污染物排放符合浓度控制和总量控制的要求。事后处罚是环境违法行为后，环境监管机关对当事人施以警告、罚款、责令停产停业、限期治理、吊销营业执照、行政拘留等方式进行追责。总体而言，环境行政规制路径可以概括为“政府—责任人”。司法介入的时间一般在环境污染发生之后，包括刑罚和侵权损害赔偿。刑罚是对严重污染环境行为达到环境污染罪的加害人施加的刑事制裁，当然由公权力启动。而对生态环境公共利益遭受侵害可以由环保组织作为私力代表或者由检察机关作为公权力代表提起环境公益诉讼。环境司法的规制路径可以概括为“法院—责任人”。
从生态环境监管的现状来看，自计划经济时代所延续的“大政府”的社会管理体制发挥重要作用，我国环境规制仍然具有非常强烈的“政府管制型”的特征。[1]现阶段我国仍以环境行政处罚为主要手段对违法企业实施制裁，以2019年为例，环境监管部门查处的环境行政处罚案件16.28 万件，罚款金额118.78 亿元，而同年全国受理的环境污染责任民事纠纷案件944件，环境污染罪案件数量1949件。根据近年来生态环境部公布的数据测算，在罚款(包括按日连续处罚)、查封扣押、限产停产和移送拘留四种处罚方式中，行政罚款的使用率最高，其占比超过八成。“以罚代管”的情况长期存在，这是执法者在特定制度约束条件下为完成执法任务所做出的经济性选择。
环境监管机关对企业的排污行为负有严格监管责任，但是一些地区经济发展方式转型与环境行政监管理念落后之间的矛盾仍然突出，污染大户往往也是当地利税大户，短期来看加强环境保护确实给地方经济发展带来一定压力，地方政府的“软执行”消减了中央监管政策的力度。[2]环境监管对象多、环节多、链条长，囿于行政资源有限，监管不到位甚至缺位的情况非常严峻，[3]体制上执法主体分散、执法事项不明确，人员上执法队伍人员配置不科学、基层执法能力薄弱，技术上装备不足、手段落后、信息化水平低等客观因素限制了监管水平，导致一些领域形成监管盲区。同时，我国环境执法惩罚力度较低，根据生态环境部公布的数据，2019年环境监管部门查处的环境行政处罚案件16.28 万件，罚款金额118.78 亿元，个案平均处罚金额约为7.3万元，远远低于污染治理设备的投资及运行费用，我国环境违法成本平均不及环境治理成本的10%，更不及环境危害代价的2%，[4]“违法成本低、守法成本高”的怪象使“污染”成为企业的“理性”选择。
生产者是信息优势方，其对生产过程、生产技术和污染状况等方面所掌握的信息比环境监管部门多，监管者需要投入巨大的成本来获得环境污染物来源和扩散的信息，当监管成本膨胀到一定程度时，监管机关可能放弃监督或无法做到最佳监督，生产者预期到污染行为被发现的几率很小，因而导致企业守法的机会主义盛行。[5]在 2007年—2017 年十一年间，生态环境部门对于生态环境监管的投入整体呈现出增长趋势，[6]但是环保部门对所有生产者实施监管力有不逮。由于昂贵的执法成本，行政监管机关的最优执法面临着严重的威慑不足，无法诱导生产者的行为达到社会理想状态。环境治理“政府失灵”的困境揭示出单一的行政干预和行政监管力量无法有效实现环境治理的目标。
环境司法具有递补性，当政府规制失灵时，司法应及时补强。环境民事公益诉讼体现了环境治理的多主体参与，优化环境治理权力结构，有效发挥对行政机关的制约和监督作用，有力打击侵害生态环境公共利益的行为。但是环境民事公益诉讼7年的实践中也暴露出惩罚性赔偿标准尚待优化、预防性环境公益诉讼效果不佳、执行程序法律供给不足等突出问题，致使环境民事公益诉讼维护生态环境公共利益的目标无法完全实现。
(一)惩罚性赔偿规则尚待优化
沙维尔从经济学角度论证了惩罚性赔偿的合理性，举证不能、未起诉等原因造成的逃避诉讼，加害者在致害行为获得的效用没有被计算在社会福利之内以及鼓励加害人与受害人市场交易等因素的存在是适用惩罚性赔偿的理由。[7]将该理论投射到环境公益诉讼领域，能够证成适用惩罚性赔偿的逻辑合理性。首先，在分工发达的现代社会，人类行为造成的损害不同于传统社会中“一对一”的单独侵害，社会化生产往往引发对不特定多数人以及对社会整体利益的侵害，环境污染同样也呈现出弥散性损害的特点，被告企业往往采取故意采用不正常运行治污设施、伪造监测数据的等非法技术手段违规排污，使污染物难以追踪，因此，污染者存在一定的逃避诉讼的概率，预期损害赔偿额=预期损害额*逃避诉讼的概率，因为逃避诉讼的概率小于1，在惩罚性赔偿缺位的情况下，预期损害赔偿额低于预期损害额。为了恢复激励到适当水平，损害赔偿必须提高到大于损失额的水平即适用惩罚性赔偿。其次，环境污染不仅损害了人们的健康，还破坏了优美的环境给人们带来的愉悦感和舒适感，为了对环境污染行为予以打击，必须使赔偿额超过污染者从污染行为中获得的效用，推动权利配置实现帕累托改善。最后，在某些情况下，污染者在环境污染行为实施之前是有可能通过市场出价购买“排污权”的，此种购买行为对社会是有利的。为了鼓励潜在的污染者有足够的动力寻求与权利人谈判通过市场购买排污权，赔偿额必须大于市场交易额，实施惩罚性赔偿可以威吓污染者。
惩罚性赔偿制度在某些领域将执法权配置给信息收集更便捷、发现成本更低的受害人，惩罚性赔偿不仅弥补受害人所遭受的损失，也是对不法行为人的惩罚和遏制，其实质是以私法机制执行由公法担当的惩罚与威慑功能的特殊惩罚制度。[8]惩罚性赔偿适用于环境侵权私益诉讼没有争议，但对于其是否适用于公益诉讼，民法典颁布后学界仍有疑虑：民法典将惩罚性赔偿制度应用于环境侵权的目的是加强对弱势受害者的环境私人利益的赔偿，而非保护生态环境公共利益的公法目的，环境公益诉讼适用惩罚性赔偿偏离以修复责任为中心的救济方式。[9]惩罚性赔偿在环境法领域的适用须遵循“直接性”的限制，而不能适用于环境公益诉讼救济不特定受害人或生态公益，[10]从体系解释的角度看，民法典的惩罚性赔偿条款置于环境公益诉讼条款之前，表明惩罚性赔偿只适用于私益救济。[11]2022年1月最高人民法院出台《关于审理生态环境侵权纠纷案件适用惩罚性赔偿的解释》对于上述争议予以回应，明确环境公益诉讼适用惩罚性赔偿，并对惩罚性金的计算予以统一规范：以生态环境受到损害至修复完成期间服务功能丧失导致的损失、生态环境功能永久性损害造成的损失数额作为计算基数，综合考虑侵权人的恶意程度、侵权后果的严重程度、侵权人因污染环境、破坏生态行为所获得的利益或者侵权人所采取的修复措施及其效果等因素，判处不超过计算基数两倍的惩罚性赔偿金。
综观我国惩罚性赔偿体系，虽然环境公益诉讼两倍的惩罚性系数看似不高，但是考虑到其计算基数“生态环境受到损害至修复完成期间服务功能丧失导致的损失、生态环境功能永久性损害造成的损失数额”动辄百万、千万甚至上亿元，且惩罚性赔偿并没有设定上限和下限，实际上给法官带来很大的自由裁量空间。如果法官判决的惩罚性赔偿金额过高，超过污染企业的的承担能力甚至导致企业破产，将进一步加剧环境保护与经济发展之间的矛盾，责任威慑与行为改正之间并非呈线性关系，一旦达到损益平衡的拐点，威慑程度的增加将是徒劳无益的。[12]《关于审理生态环境侵权纠纷案件适用惩罚性赔偿的解释》并没有要求法官将侵权人的经济状况和可负担能力纳入确定惩罚性赔偿的考虑因素，不考虑侵权人经济状况的判决有可能导致威慑过度。环境公益诉讼案件的当事人一般都会先行受到行政和刑事处罚，法官自由裁量下的高额的赔偿金可能超过侵权人的承受能力，又过度限制潜在行为人的自由,降低社会整体效率，打破经济增长与生态环境利益之间的平衡。
(二)预防性环境公益诉讼效果不佳
传统司法理念遵循“无损害则无救济”的基本逻辑，在民事侵权制度上体现为 “事后救济”的基本原则，将损害结果的发生作为启动司法救济的前提。但是生态环境问题具有不可逆性，人类对环境认知具有不确定性，环境风险对个人权利、社会稳定和国家安全各等方面造成威胁, 事后救济无法对环境风险予以恰当的调整。为妥善应对环境风险，各国环境法均以预防环境风险为核心价值追求，[13]我国现行环境保护法已明确“预防为主”原则，《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第一条为提起预防性环境公益诉讼提供了法律依据，允许明确损害结果出现之前，针对可能具有环境影响的损害行为提起环境民事公益诉讼。
预防性环境司法的法经济学依据在于如果以损害为依据的制裁不足以控制损害，社会需要预防和以行为为依据的制裁。在健康和安全领域，可能发生损害的量相对于行为人的财产常常是巨大的，企业也许没有能力赔付该行为造成的损害，以损害为依据的制裁可能无法引导该企业采取改善措施。行为人风险预防的成本远低于损害救济的成本，环境风险预防是比生态环境修复更加经济、有效的方式。
但是在司法实践中，预防性环境公益诉讼运作情况却不甚理想，七年来案件数量还保持在个位数。现有法律供给不足及司法程序不健全，导致预防性环境公益诉讼案件受理、取证和裁判陷入困境，最具代表性的“五小叶槭案”于2015年受理，历经七年终于审结。造成案件久审难判的主要原因在于立法上“重大风险”内涵不明以致司法上法院认定不清。最高院的司法解释仅明确了环境风险案件的可诉条件，但在具体的定案依据、举证规则、责任承担方式、与环境行政执法的衔接方式等方面还缺乏具体法律规则的支撑。在自然之友诉中石油云南石化有限公司案中，法院以“该项目的环境影响评价报告已取得环保部的批复同意，此材料不能说明被告行为具有损害公共利益的重大风险”为由做出不予受理的裁定。法律的模糊性与风险的不确定性交织，在缺乏可操作性法律法规的指导下，法院难以着手，因此有可能简单粗暴的直接将环境行政机关的行政审批作为“重大风险”的标准即认为通过了环境影响评价就代表不存在重大风险，这意味着法院委婉的将“重大风险”的认定权转移到行政机关，丧失了预防性环境公益诉讼存在意义。
(三) 执行程序法律供给不足
均衡理论是新古典经济学对市场资源配置机制进行分析的基础方法，法律经济学将其扩展到对法律活动及其规律的研究中。法律供求均衡是指法律制度供给与需求在数量上处于均等状态，均衡是法律制度所追求的价值目标，此时能够实现立法资源的最优配置，从而实现社会总收益的最大化。[14]立法者应尽力实现法律制度体系和法律实际运作的整体均衡,任何社会经济生活的变化会导致法律的需求改变，立法者的法律制度供给水平也应随之提高，否则造成人们行为失范和社会运行无序。目前来看，我国环境公益诉讼法律制度供给体系结构不均衡，环境公益诉讼在执行程序上呈现出无法可依的状态。
环境公益诉讼的目的是通过诉讼调节环境纠纷，使危害生态环境公共利益的事项得到有效解决，保障公共利益。公益诉讼能否真正发挥作用关键在于判决否得到有效的执行，及时修复或救济环境权益损害，判决的执行是环境司法治理体系的重要环节，该环节的缺失将导致公益诉讼出现治理断裂。[15]环境公益诉讼的执行标的主要包括被告支付生态修复费用、赔偿生态功能损失费用等金钱给付义务和生态修复的行为给付义务，但由于环境修复赔偿资金落实、去向与监管和环境修复方案制定、实施与监督等后续执行制度缺失，导致司法实现中存在重视审判流程、忽视执行效果的趋势。例如腾格里沙漠案作为环境公益诉讼的典型案例，8家被诉企业共计承担5.69亿元用于修复和预防土壤污染，刷新我国环境公益诉讼纪录的巨额修复费用并不能直接使腾格里沙漠受损的生态系统的重新平衡，被污染地点的生态修复整改存在进展缓慢甚至停滞的现象。[16]随着越来越多的判决生效并走到执行的阶段，公益诉讼执行中存在的问题和障碍也逐渐暴露出来，现在制度中，缺乏关于执行的主体、具体内容和相关程序的明确规定，使环境修复不能真正落实到位，不仅影响了被污染地域生态状态和功能的恢复，而且影响了公众对司法的公信力及环境公益诉讼制度的效力信赖和期许。
生态环境修复是一项系统工程，修复方案的确定、执行、监督与验收极具专业性和科学性，同时生态环境修复又具有长期性和周期性，需要持续性的投入和检查，依靠法院自身无法承担长时间进行跟踪监督和执行的压力和负担，而其他主体又没有得到法律的授权监督执行，这就为稳定生态修复效果埋下隐患。
生态损害修复赔偿金的管理使用成为新的难题。修复赔偿金主要用于修复受到破坏的环境，目前全国没有统一的环境公益诉讼生态环境修复赔偿金的管理制度，法院通常的做法是要求败诉的被告将款项缴纳至“专用账户”使用，但专用账户的开立则是各地法院自行摸索，有法院或检察院的账户，有对生态环境负有监管职责的行政机关的账户，也有上缴划拨到国库的，还有以信托形式委托基金会管理，甚至同一地区的法院管理的方式都不相同，分散管理、多头管理模式下的生态修复赔偿金能否实现专款专用，容易遭受社会质疑。同时，立法中对修复赔偿金的使用主体、运作方式、监管的规定也付之阙如，导致实践中大量修复赔偿金沉淀为账户僵尸资金，资金使用效率较低，没有投入安排到生态环境修复中去。
对于环境公益诉讼执行的法律制度供给不足，各地地方政府和法院出台指导性文件解决实践中的难题，但是其法律位阶较低，并且环境污染的扩散性导致跨地域、跨流域案件判决中异地执行也会产生规则冲突的问题，因此完善环境公益诉讼执行制度顶层法律供给尤为重要。
(一)完善惩罚性赔偿金额计算规则
卡拉布雷西和梅拉米德遵循法经济学传统，着眼于效果模式，依据权利的转移自由和定价意愿把法律规则划分为“财产规则”“责任规则”和“不可转让规则”。[17]当法定情形发生时，责任规则剥夺了权利拥有者自愿定价的权利，由法院在具体案件审理过程中对权利进行强制定价。环境侵权损害赔偿制度可以被认为是一种“强制的”资源配置制度，其制度的关键在于权利的“法定价格”如何评估，科学合理的确定惩罚性赔偿数额是立法者与司法者必须解决的课题。
《关于审理生态环境侵权纠纷案件适用惩罚性赔偿的解释》将惩罚性赔偿的计算基数限定为“生态环境受到损害至修复完成期间服务功能丧失导致的损失、生态环境功能永久性损害造成的损失数额”，但这一规定无法涵盖保护人工环境、文物、辐射污染、热污染等环境公益诉讼新型客体，为促进实务工作开展，还应进一步细化明确不同类型案件的惩罚性赔偿的计算基数。
富有的被告通常对体现在金钱方面的法律责任不太敏感，此时提高环境侵权惩罚性赔偿金能带来一定的威慑效果。相反，如果被告的经济状况不佳，要求其承担环境侵权惩罚性赔偿的实际意义可能不大。[18]作为威慑手段的惩罚性赔偿法律责任的设置，可能因过度威慑或威慑不足而丧失其合理性，就整体效果来说， 过度威慑后果更为严重，过度威慑可能阻吓生产者从事正当生产活动，企业或因无力承担而退出市场，制约经济发展。应当借鉴英美法系国家经验，将侵权人的赔偿能力纳入确定具体的惩罚性赔偿倍数的判定因素，由法官酌定符合个案公平和威慑适度的赔偿额度，既保证一定的惩罚性和威慑力，又减轻侵权人的经济压力，确保判决不流于形式。
(二)“成本收益比”原则衡量重大风险
只有明确“重大风险”的内涵才能使预防原则在环境公益诉讼中真正落实。“风险”强调发生的可能性，学界通常根据盖然性的高低，将风险分为三个层次：危险、风险、剩余风险。[19]剩余风险发生仅具有纯粹的假定可能，显然不能作为法律规制的对象，危险距离损害最为接近，而风险发生的可能性会产生虚幻的预期，“如果在没有任何坏结果时也需要对行为人课加责任，人们便没有希望在其描述的最为人们所熟悉的责任形式框架内获得一种积极的损益平衡。”[20]因此，盖然性最高的“危险”作为预防性环境民事公益诉讼的受案标准更为合适。其次，“重大”反映危害程度。并非所有的环境危险都可以进入预防性环境民事公益诉讼中，只有造成严重的、不可逆转的损害的危险才能适用预防性司法，防止权利被恣意滥用。环境风险的成因复杂、多元，可以借助大数据技术基础上设立的生态环境大数据平台，建立重大风险的量化评估机制，评估因素包括可能损害范围、持久性、可逆转性与延迟的后果等，为“重大风险”的认定提供科学公开的信息支撑。
环境风险规制呈现高度专业性和技术性的发展态势，达到何种程度的风险才需要规制值得深入考量。风险预防有助于在损害实际发生前将不确定的风险化解于无形，但也可能对科技和经济创新产生强烈的阻碍作用。针对具体案件，风险的预防水平并非越高越好，一定要符合成本收益比。风险的判断与公共利益权衡紧密交织，预防水平涉及到价值判断、政治决策、公共选择等非定量的本益分析，[21]过度强调适用预防原则，有可能牺牲其他社会福利。预防性环境公益诉讼案件大多涉及大型工程建设，如“绿孔雀案”“五小叶槭案”中被告均因兴建水电站被诉，水电开发在一定程度上也是实现社会公共利益的需要，过高的风险预防水平也会影响社会公共利益。为避免环境风险规制不足与规制过度之间冲突，需要权衡环境利用行为对生态环境的负面影响及对经济和社会的正面效益、技术上的可实践性、经济上的合理性等，将可接受性的环境危险程度及措施确定在合理的法律规制限度内。
(三)完善执行程序制度供给
为实现法律均衡，立法者应积极回应社会合理的法律制度需求，提升法律制度供给的数量和质量，由法律不均衡过渡为法律均衡。不同于普通民事诉讼，环境民事公益诉讼执行中涉及主体具有广泛性，包括检察机关、环保组织、被告、法院、行政机关、第三方代履行单位等多方主体，对于执行程序的法律供给要求更高，针对环境公益诉讼执法程序制度较为粗疏的现状，有必要对执行程序作出具体制度设计，完善环境民事公益诉讼执行法律制度供给。
完善制度供给，必须提供明确细化的执行程序制度，保障多方力量参与生态环境修复的执行。环境民事公益诉讼案件追求的目标是生态环境状态和功能的恢复，因此生态修复在义务的判定和执行中处于核心地位。环境公益诉讼的执行不能仅依靠司法力量，需要与多主体的联动协调配合。一方面，执行需要借助公权力机关的支持，法院需要借助环境保护管理部门、水资源管理部门、土地管理部门等相关行政部门的力量，弥补法院的专业欠缺，解决公益诉讼执行难、执行乱的顽疾。对于修复方案的确定、实施、检察、验收、调整等专业性和技术性问题，应出台相关规定，赋予法院委托环保机关予以执行的权力，提升执行效率。另一方面，执行的监督也需要社会力量参与。按照《环境保护法》“公众参与”原则的要求，应出台制度落实环保组织和公众对环境公益诉讼案件执行的监督权，细化监督的程序，督促法院环保组织和公众的意见及时作出反馈，调动社会合力保证环境公益诉讼判决的有效执行。
健全生态修复基金的管理机制，明确资金管理、使用和监督制度。环境公益诉讼生态修复赔偿金未形成集中统一管理，难以发挥“点对点”式的生态修复作用。在总结各地法院环境公益诉讼生态修复赔偿金管理积累经验的基础上，建立健全全国统一的生态损害修复赔偿资金管理制度，解决跨区域的生态环境破坏修复情况下资金的协同使用问题。明确资金的申请、使用、运行和监督管理细则，确保资金的的合理、高效、安全的使用。同时该资金除了用于生态环境修复，还可为确实存在经济困难的环保组织提起环境公益诉讼提供一定支持，实现“取之于公益，用之于公益”的目标。
作为司法制度创新发展的重大成果和生态文明制度体系建设的重要组成，环境民事公益诉讼制度成为多元主体参与环境治理的重要手段，是对环境行政规制的有效监督和补充。同时，作为一项新型制度，我国环境民事公益诉讼制度在司法实践中暴露出许多问题和缺陷，亟待解决和完善。加强对环境民事公益诉讼制度的理论探索和反思，不仅能够回应生态环境保护的现实需要，而且能推进我国环境司法救济体系的发展，也有助于实现环境治理现代化的目标。
猜你喜欢惩罚性公益制度惩罚性赔偿探究法制博览(2021年17期)2021-11-25公益科学导报(2020年47期)2020-07-27公益科学导报(2020年42期)2020-07-27公益科学导报(2020年1期)2020-01-10浅探辽代捺钵制度及其形成与层次辽金历史与考古(2019年0期)2020-01-06知识产权惩罚性赔偿制度的正当性及基本建构知识产权(2016年4期)2016-12-01签约制度怎么落到实处中国卫生(2016年7期)2016-11-13构建好制度 织牢保障网中国卫生(2016年11期)2016-11-12一项完善中的制度中国卫生(2016年9期)2016-11-12惩罚性损害赔偿判决承认与执行问题研究武大国际法评论(2016年2期)2016-06-01