摘要：从过错与违法性的渊源及各国司法实践来看，二者指称的是同一事物，在对一般侵权行为采用四要件说即过错与违法性要件并立的国家，在司法实践中也不是在每一个案件中都适用“违法性”要件。主张违法性要件作为侵权行为的一般构成要件的学者的学说有明显的理论缺陷“过错”作为过错侵权责任的构成要件更为恰当。
关键词：侵权行为 构成要件 违法性
不少学者认为过错吸收违法性存在缺陷，根据笔者的阅读分析整理，主要论据包括以下几个方面：阻却违法性事由不可应用于过错的判定；过错吸收违法性将导致侵权法的部分功能不能实现；过错吸收违法性将使无行为能力人和限制行为能力人侵权案件无法审理；违法性的存在有利于保障行为人的权利。笔者认为，上述否定过错吸收违法性的理由均似是而非。
一、违法性阻却事由可以应用于过错的判定
主张四要件说的学者认为：“违法性阻却的核心似应在于，存在导致损害的合法性，即侵害例外的为法所许可。法律在特定情形下允许行为人导致损害的发生，是违法性的阻却，而与过失无关。”
这些学者显然主张的是主观过错说才有这样的想法，违法性阻却事由启示可以应用于过错的判定。主观过错说是不合理的，被淘汰的学说；现在看来，客观过错说更具合理性。客观过错说主张根据行为人的行为是否符合“理性人”的标准来判定行为人是否有过错。行为合法是“理性人”的定义的必然标准，而判定行为人的行为是否合法必然会参照违法性阻却事由。所以说违法性阻却事由作为判定过错的标准之一并无不妥。另外，“违法性阻却事由”明明就是在说：行为人的行为虽然造成了损害，但是由于行为人没有过错，所以在法律上不受非难。用“违法性阻却事由”衡量过错与否，在理论上是合理的。
过错吸收违法，违法阻却事由可以解释为“支持行为人没有过错或过错较小的事由”。
二、过错吸收违法性并不影响侵权责任法功能的实现
(1)侵权责任法防御和教育功能与违法性要件是否独立无关
有些主张违法性要件独立的学者认为：“‘违法行为’的确定以及法律秩序对它的否定，对于全力预防性保护都非常重要。它具有教育性的、预防性的特征，并改塑人们，什么是法律允许做的，什么是法律不允许做的。这就可以实现法律的‘信号灯功能’”。
从侵权行为法的防御和教育功能的概念可以看出，无论审理侵权案件时是否考虑“违法性”要件，都不影响法律的预防和教育功能。首先，教育公民遵守法律应该做到的是严谨的制定法律，虽然采用“违法性”作为一般侵权行为的独立构成要件，对何种行为是侵权行为进行详尽的规定，将更有利于公民了解自己的义务。但是，法律不可以将一切侵权的情况详尽的列举。其次，侵权法的教育功能实现的一个重要方式就是责令侵权行为人对其过错行为所造成的损害后果负责，通过这种威慑作用教育加害人。这种教育功能通过判决结果，至于法官审理案件时是否将“行为违法性”作为考虑因素并不影响功能的实现。
(2)侵权责任法的型塑权利功能与违法性要件是否独立无关
侵权行为法有型塑权利的功能，新型权利的真正成形,往往先受到了侵权法地保护，经过司法实践的长期累积，形成稳定的认识并构建基本的权利框架。
但侵权法创设权利的功能与违法性要件是否独立无关。实践中同一案件在不同法系国家审理所得到的判决并无二致。型塑权利的功能的实现并不在于案件审理过程之中，而在于大量侵权案件的判决中对该权益的态度。侵权法的型塑权利的功能只与判决结果有关，而违法性要件独立与否与案件的判决结果无关，所以违法性要件独立与否与侵权法的型塑权利的功能无关。
三、行为能力瑕疵之人侵权责任的认定
有的学者认为，“违法性和过错的区分有利于更精巧的设计特殊侵权行为的构成要件，以实现特定的立法政策”。他们认为在监护人责任的案件中，只能要求其行为的违法性，而不要求其过错。这两种责任的设立都是法律对行为能力瑕疵之人侵权案件的规范。
笔者认为，这根本就不能成为违法性要件独立的理由，因为无行为能力人和限制行为能力人的侵权行为属于特殊侵权行为。
若认定无行为能力人和限制行为能力人的侵权责任时采用侵权责任的一般构成要件，则侵权责任的一般构成要件显然不能是四要件。构成要件是一定法律效果发生的前提条件。侵权责任的一般构成要件是确定行为人是否因自己的行为承担侵权责任的根据，只要行为人的行为不符合任何一个要件，则不用承担侵权责任。监护人责任的案件中行为人的行为虽然具有违法性，但是行为人并没有过错。不能满足全部构成要件，责任人根本不用承担侵权责任。
四、违法性的独立并不能加强对行为人自由的保护
有的学者认为，过错吸收违法性会使“过错责任的入口少了把关，大量行为纳入民事责任考虑范畴，不利于保护人民行动的自由；另一方面，更使无过错责任成为无门之堡，纵使法律再想保护受害人权益，却因违法性的确实成为空谈。”
其实反驳这个观点是很容易的。首先，过错吸收违法性之后，能够纳入民事责任考虑范畴的案件的范围并不会增大。但事实上不会出现无过错但有违法性或有过错但无违法性的行为。因为依据现代的侵权法理论对某一行为的过错和违法性进行衡量所依据的标准是相同的，既然衡量的标准相同就不会出现“大量行为纳入民事责任考虑范畴”的现象。其次，我们讨论的是侵权行为的一般构成要件，无过错责任原则调整的是特殊的侵权案件，在这里讨论是没有意义的。
参考文献：
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[4]卢纬.我国侵权责任构成中违法性要件新探[J].新西部(下半月),2008(4).
作者简介：
王伟(1985-)，男，河北邢台人，北京交通大学人文学院11级经济法学硕士，主要从事经济法、产业法方向研究。