摘要对于百度文库之纷争，多数学者针对其援用的“避风港”规则进行分析，佐之以“红旗标准”进行批驳。本文尝试援引美国Napster案，挖掘两者共同点，从另一角度剖析百度侵权行为，兼之比较中美两者立法，取得较一致结果。共享技术的蓬勃发展迫使版权面临巨大挑战。然而，利益的严重失衡亦终会反迫网络技术在法律的强制下对版权做出让步。
关键词间接侵权红旗标准避风港规则实质性非侵权用途
作者简介：廖晓斌，南方医科大学人文与管理学院。
2011年3月15日贾平凹、韩寒等50位作家联名签署的一纸状告，《中国作家讨百度书》引起轩然大波。作家强烈谴责百度文库未经版权人同意，擅自上载、公开受法律保护之作品，斥其为“贼赃市场”。盛大文学甚至炮轰“百度文库不死，中国原创文学必亡”。面对众多的口诛笔伐，百度辩驳，百度文库是一促进知识共享而的网络平台，其信息内容完全由用户上载，而在接到版权人侵权通知书后亦主动删除侵权文件，因此不应承担任何直接或间接的侵权责任。
笔者认为，百度的侵权行为昭然若揭，在分析之前，让我们回溯十二年前在美国同样掀起轩然大波的Napster一案。
一、美国Napster案
（一）NapsterP2P技术及案情介绍
Napster是一款早期的基于P2P（Peer-to-Peer)文件共享技术而开发的软件，可达成不特定用户计算机间的直接联系和信息交流，无须首先登陆主服务器，实现了信息传递的“非集中化”。但在Napster系统中，仍需一台中心服务器对共享目录内的文件进行管理�P。此即“集中型P2P技术”的代表软件。简言之，网络服务提供者（以下简称ISP）不提供实质内容，而保留索引信息以供注册用户查询，后者进而可以互相分享、下载自己想要的文件。
此软件极大方便了用户获取作品，诞生不到一年每天便有上千万用户通过此软件共享MP3文件，这不可避免地造成了美国音乐产业及唱片业协会的惶恐。显然用户这种未经版权人许可，擅自上下载受版权保护的作品之行为构成直接侵权，但与其对众多的用户进行无休止的诉讼，不如将矛头指向Napster公司，控告其间接侵权。1999年12月，美国A&M唱片公司等十余家唱片公司联合向美国联邦地区法院提起诉讼，控告Napster侵犯了它们所享有的音乐作品版权。历时两年，上诉法院最终判决被告承担“帮助侵权责任”和“代位责任”。
（二）Napster间接责任之认定
“帮助侵权责任”有两个认定要件，即明知侵权事实，且实质性地帮助了侵权行为。法院认为Napster实际知晓其用户从事的侵权活动。一份由其发起人起草的内部文件曾提到，“Napster公司的免费系统有必要掩盖用户的真实姓名和IP地址，因为他们在交换盗版文件。”因此Napster不知侵权的借口不能成立�Q。而其提供的网络检索服务，极大的方便了用户的侵权行为，即实质性地辅助了侵权，故认定其承担帮助侵权责任。
“代位责任”亦有两个要件，即具有监督他人的权利和能力，并从中获得了直接经济利益。上诉法院认为被告在其网站上明确表示，保留按自己的判断结束提供服务和终结用户账户的权利，即表明其有权利且有能力控制用户的侵权行为。再者，有充分证据表明被告的未来收入直接依赖用户数量的增长，而音乐文件的数量越多，用户便越多�R。最后认定其承担代位责任。
二、百度之侵权行为分析
十二年后，百度文库再起波澜。比较百度文库和Napster，不难发现相似之处：（1）两者都不提供实质内容，前者只提供存储空间，内容由用户上载分享，后者只保留索引信息；（2）两者都提供了技术服务，极大方便了用户的上载分享和下载获取，前者本身拥有强大的搜索功能，后者亦保留索引信息供用户查询；（3）虽两者技术不相一致但其理念内涵殊途同归，即信息传递的“非中心化”。
比对如此，我们首先可以排除百度的直接侵权。如果某种使用作品的行为落入一种“专有权利”（如复制权、发行权等）的控制范围，则他人在缺乏特殊法律依据（如合理使用）的情况下，擅自实施这种特定行为就会构成直接侵权。�S显然通过前述百度文库之特点，与Napster一样，为网络信息交流和交易活动的双方当事人提供中介服务的第三方主体，仅提供信息存储空间、搜索、链接等技术服务�T。相反，网络用户不经授权任意上下载受版权保护之作品文件的行为，处于“专有权利”的范围内，勿论其主观过错，即构成直接侵权。
然而，百度文库的间接侵权行为仍须认定。间接侵权有二，一者为帮助侵权，再者为代位责任。在我国，帮助侵权作为共同侵权形态之一能够在法条与实践中得到体现，但代位责任是基于特殊的身份关系（如监护、雇佣）而设的归责形态，ISP能否承担代位责任，法律依据尚缺，学术之争亦存。此点后文详述。以下首先让笔者援用Napster案例分析百度之侵权行为。
（一）美国版权法理论下的百度间接侵权行为分析
1．百度之帮助侵权
首先，百度知晓侵权事实。Napster案中有充分证据直接证明其“明知”，然而在此百度文库的问题上，“明知”的证据稍显棘手。此时可援用著名的“红旗标准”来推定百度之主观过错。结合此案，百度设置的“同分类热门文库”栏、“周排行榜”其中明显标志着的受版权保护的名气颇大的作品，一般人都能察觉到侵权内容的存在。于是百度用户的侵权行为的事实已如一面鲜艳的红旗在其面前公然地飘扬而一般情况下理性人都能发现，即使百度装作鸵鸟把头深埋沙中视而不见，亦推定其至少“应当知晓”侵权行为的存在。
其次，百度对侵权行为提供了实质性帮助。除了提供存储空间给用户任意上传外，百度还提供强大的搜索功能，以及明显的分类、编排，极大地方便了用户上下载作品。未注册的用户，甚至不需要下载，则可以在网页上浏览受版权保护的作品所有的内容。综上，百度之帮助侵权责任应予认定。
2．百度之代位责任
百度有权利监督用户的侵权行为，当用户上传文件涉及侵权，百度文库有权删除相关文档内容，并可以暂停或终止向该用户提供服务。�U但其是否有能力对海量上传作品进行审查则值得思考。Napster案中法院认为从其表明的权利条款可推定其有能力监督用户侵权，那么百度也应具备相当能力。再者，其既然为用户提供了存储空间，相比Napster公司更应该且更容易建立审核程序及相应系统对上载内容进行审查。百度强大的搜索能力以及高效率的分类、编排亦为这样的审核奠定了基础，不可不说在其能力的监管范围内。
另外，百度是否从中获取直接利益。众所周知，像Kugou、迅雷这些提供服务软件的公司的直接收入并不是用户本身，而是广告收费等其他收益。一款免费的服务需要用户的青睐，从而吸引广告的投资或商家的加盟等。百度文库成功地吸引了上千万用户的喜爱，其人气旺盛，收益可想而知颇为可观。故，百度之代位责任也应成立。
3．“实质性的非侵权用途”规则
有学者用此规则为百度辩驳。该规则又称技术中立原则，在美国Sony案中确立。该案中Sony公司制造销售的录像机可被用于侵权，亦具有实质性的非侵权用途，消费者在忙碌时可利用其将电视节目录制下来，于空闲时候观看。这种“改变观看时间”(Time―shifting)的行为构成“合理使用”。同样，用户完全可通过百度文库分享自撰的小说以及《红楼梦》等已过版权保护期而进入公共领域的作品，此即百度文库的“实质性非侵权用途”�V。
实质上，这也是Napster公司的抗辩之辞。但其具体知晓侵权文件，实质帮助了侵权行为，最终被法院裁定不能援引此规则而承担间接侵权责任。于百度案，与Napster案相似，通过运用“红旗标准”分析，百度在被权利人通知之前对用户的直接侵权行为是已经具体知晓的，不能适用技术中立原则。
事实上，此规则在网络技术日新月异的今天已经显得不适用。由于此规则“仅仅将产品‘能够具有’‘一种’‘潜在的’、‘实质性的非侵权用途’作为制造商和销售商免责的充分条件”，这就为“故意设计一种主要用途在于侵权，却具有至少‘一种’‘潜在’的合法用途的产品打开了方便之门”。有法官尖锐地指出：“这实质上使帮助侵权的概念形同虚设。只有那些最缺乏想像力的制造商才不能证明一种图像复制设备不‘能够具有’实质性的非侵权用途。”�W是的，若百度总持着“实质性非侵权用途”的理由而有恃无恐，作者的作品之价值被忽视而愈遭贬损，这对于后者是不公平且极荒谬的。
（二）我国对ISP间接侵权行为之规制
相关规制可体现在《信息网络传播权保护条例》第22条，即百度援用的“避风港”规则，又称“通知―删除”规则；以及《侵权责任法》第36条规定网络用户与ISP间的连带责任。以下详述之。
1．“避风港”规则立法渊源
《条例》第22条的立法实质上借鉴了《数字千年法》（以下称DMCA）第512条(c)款规定了依照用户指令而将资料存贮于服务器的ISP的免责事由：(1)ISP主观上不知或没有意识到侵权行为的发生，或在知道侵权行为发生的情况下立即删除了侵权资料；(2)ISP在有权利和有能力控制侵权行为的情况下未从侵权行为中直接获利；(3)ISP在收到版权人的侵权通知后立即删除了侵权资料或断开对该信息的访问。规则的诞生主要是为了限制当时如Frena案中法院仅因ISP接触过原告作品存有非法上载文件而对其采取的严格责任�X，为网络产业去除过多的掣肘，免其陷入无休止的诉讼纠纷之中。
2．我国“避风港”规则及中美立法对比分析
借鉴DMCA的立法，我国制定了《条例》第22条：ISP为服务对象提供信息存储空间，供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：(1)明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供，并公开ISP的名称、联系人、网络地址；(2)未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品；(3)不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权；(4)未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益；(5)在接到权利人的通知书后，根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品。我们可把这一条例解读为若不满足其中任何一条ISP便须承担责任。通过比对DMCA与《条例》两者的免责条款，知晓侵权以及违反通知―删除义务对应帮助侵权责任是两者的共同点，但我们似乎难以在后者找到代位责任的影子。而《侵权责任法》直接规定了若ISP“接到通知后未及时采取必要措施”或“知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施”的情况下，分别与用户承担损害扩大范围内的连带责任、全部连带责任�Y，而非代位责任。
国内学者提出，ISP承担共同侵权责任而非代位责任，主要理由为ISP在侵权时既为加害人亦是责任人，而代位责任中责任人与加害人相分离，责任人与损害事实之间无直接联系，代位的仅是赔偿责任；代位责任中受害人仅能向责任人求偿，而在网络侵权中受害人能向ISP以及用户求偿；ISP与用户为“共同关系”，前者帮助后者侵权，与损害事实有联系，而代位责任仅是基于特殊身份关系而产生的�Z。
以笔者拙见，虽然在我国法律缺乏ISP承担代位责任的规范时作出这样的解释十分合理，但其承担代位责任有存在的必要，况且在美国版权法理论中ISP承担帮助侵权与代位责任的并不冲突。可以设想，在我国某ISP的用户直接侵权造成权利人极大的损失，但ISP仅不符合《条例》免责事由中“未直接获利”这一条，此时其必不承担帮助侵权责任，也无法适用《侵权责任法》第36条，却也不能免责，那究竟承担何种责任？为了解决此困境，一个观点是，可将其作为考虑ISP履行注意义务情况的因素。若信息存储空间的商业模式使ISP从用户上传的侵权内容中获得直接利益，则法院可将ISP有无履行与其商业盈利模式相应的注意义务，作为认定其主观过错的因素之一�[。笔者认为，这是为了配合现有法律缺陷之无奈举措，而网络用户“地理上分散、经济能力弱”的特点决定了最后承担责任的只能为ISP�\，这反映了ISP承担代位责任的实质性和必要性。
据上述分析，在我国百度帮助侵权责任的认定没有疑问，于此笔者援引Napster案之判例与我国“避风港”规则基本一致。但在代位责任认定方面，美国版权法与国内学者相关理论起了冲突，于前者，只要满足相关要件便可，于后者，却难以突破代位责任是基于特殊身份而产生的理论基础。我国尚缺明确的法律认定此种责任形态，因此百度的代位责任无法认定。鉴于代位责任存在的必要性，以及《条例》不完善导致的困境，笔者建议完善代位责任之制度，以解上述存在的问题。
三、启示――利益间的博弈
（一）事件后续发展
P2P技术不断改善，到分布型P2P早已没有中心服务器，查找、检索、存储均可于用户个人电脑中完成（每个用户电脑互连形成一个大服务器），ISP不可能对侵权行为提供实质性帮助亦不可能监督用户，避开了Napster案中法官对帮助侵权和代位责任的认定。但这不意味着其可逃脱法律责任。后设立的“积极诱导标准”遏制了那些（譬如Grokster公司）企图利用这一技术特点，以及“实质性非侵权用途”为挡箭牌行侵权行为的不法意图，平衡了版权保护和促进技术革新之间的利益�]。
而百度文库事件爆发后，百度公开道歉，推出“DNA对比识别技术”，控制侵权复制件的传播。如今大多数侵权文件已被删除，百度推出的阅读开放平台亦可让人们看到其与版权方积极进行互动协商的践诺。
（二）调整利益的天枰
从事件的汹波狂澜到曲终谢幕，在法律的舞台上演绎的终究是利益间的争夺。技术发展与版权保护间的博弈迫使法律不断完善来均衡利益的天枰。从“实质性非侵权用途”到“间接侵权”再到“避风港”规则，通过不同案例的法院判决我们可以看到，美国法律不断在两者间做出调整，最后基本做到保护著作权，兼顾不过多牵制技术革新。对于我国的网络共享平台，一如百度文库，笔者认为，基于大众对知识产权意识薄弱，盗版市场猖獗的国情，则更应该要求ISP履行“善良人管理”以及相关的注意义务，完善立法以及配套措施去制约技术的滥用，保护版权，从而真正维护和彰显社会公共利益。另外，信息共享平台与版权方积极的互动可以促使双方的协调发展，通过市场的规制，平衡双方利益分成；建立救济基金等手段完善救济机制。
四、结语
共享技术的蓬勃发展为人们对知识信息的渴望带来了甘霖，亦同时暴露出人性贪婪的一面。当P2P技术的不断完善，信息共享平台的兴起，获取资源的代价越来越低时，人们在享受知识的沐浴、陶醉音乐的美妙、体验电影的视觉冲击中忘乎所以。但当版权被肆意践踏，作品被过分贬值，这样的共享技术对自身的发展乃至对社会利益而言，则是桎梏，是倒退。如何运用本为中性的技术为人类造福，是社会、法律长期重大命题。我们所希冀的，不是口诛笔伐的血泪诉控，而是社会文化的欣欣向荣。