中图分类号：TP393.08文献标识码：A 文章编号：1008-925X(2011)06-0019-01 摘要:随着科学技术的迅猛发展，计算机等电子设备的应用得以普及。不可否认科技的进步在为我们带来极大便利的同时，也提出了各种各样的挑战。例如，利用高科技电子设备进行违法犯罪等新的犯罪类型的出现，就为案件的侦破、公诉、审判提出了新的课题，特别是对案件事实予以证明的电子证据的大量出现使传统的证据概念、规则受到了很大的冲击。由于对该“新事物”的出现缺乏有效的法律规制，相关的立法的缺失和滞后，目前司法实践中往往只能将电子证据推定为书证或者视听资料。电子证据本身的特殊性使理论界对电子证据的认定更是百家争鸣，没有统一的论断。由于我国正在积极的推进刑事诉讼法修改，对电子证据的定位就成为当务之急。
关键词:电子证据；传统证据；书证；视听资料
目前理论界对电子证据争论的出发点都是建立在电子证据广义理解的基础之上的，即认为一切与电子计算机有关的电子信息都可以成为电子证据。电子信息内容的宽泛导致与其他证据形式外延交叉的不可避免性，而外延的交叉使电子证据的地位很难确定。所以各种观点各有理据，但也有不可避免的漏洞，主要表现在：
视听资料说。该学说认为电子证据与视听资料都是存储在以电磁或其他形式储存在非传统意义上的书面介质上的，都是通过一定的方法转化为人们所能感知的可读或可视的形式，而且现在许多视听资料就是以数字形式储存的，能够直接为计算机处理。其实，持这种观点的学者实质上扩大了视听资料的范围，突破了传统录音带、录像带的局限，只是看到了电子证据在展现形式上跟视听资料的相似性，具有片面性，不能概括全部电子证据的特征。
书证说。持该说的学者认为电子证据虽然与书证的载体不同，电子证据通常以其代表的内容来说明需要证明的案件事实却跟书证是一样的。电子信息通常以其代表的内容说明案件事实，并且体现在纸张上形成书面材料来使用，从这方面来理解二者的概念有重合之处，而且也是国际上比较普遍的做法。��［1］�但是电子书证也不同与书证，传统的书证是有形物不仅可以长期保存，还不易被篡改。而电子证据所承载的信息，由于是以电子代码的形式存在，长期性、安全性和可靠性面临考验。对电子信息的存储和传输往往高度依赖于现代信息技术，而且对提取电子文件证据的复杂程度远远高于传统书证。就电子证据本身来说，由于其形式不仅表现为文本，还可以以图形、视频、音频等形式出现，传统的书证仍然无法包括所有的电子证据形式。��［2］�
区别说，也叫多种类型说、混合证据说。该说认为不能将电子证据简单的归类为某一类证据，但也不必自成一类。而是应该根据在证明过程中所运用的电子证据的形式来认定其种类。例如，如果输入、储存的信息存储在介质上，需要运用该介质的即为物证；如果将其承载的信息内容打印出来，以其所表现的思想内容来证明案件事实，即为书证；如果通过视频、音频资料在证明案件事实，即为视听资料；或者由侦查机关通过计算机作出的与犯罪有关的情景再现、侦查实验等记录就是勘验、检查笔录。��［3］�我国法律对电子证据的分类是根据证据的存在和表现形式对证据所作的划分，如果将输出的形式来将电子证据分类划归为传统证据种类，与我国立法本意有明显的偏差。
独立证据说。持该说的学者认为，电子证据有两个主要特点：一是电子证据是利用其所存储的信息来证明案件事实；二是其存在方式是以二进制代码的形式（即数字化形式）存储于存储介质中。前者具有书证、视听资料的某些特征，后者则使它区别于所有的证据种类，数字化信息的特点是它以“0”和“1”两个数的不同编码存储，信息一旦数字化就可以利用计算机随意价码、编辑，而不具有其他种类证据相对稳定性和可靠性的特点。��［4］�因此，为避免对电子证据归类的争论不休，方便司法实践的操作和运用，有必要将电子证据予以独立成为一个单独的证据种类。如果将电子证据归为独立的证据种类，考虑到其特点，必然要对电子文件证据的取证、质证、认证和采证作出一系列新的具体的规定。由于网络安全和电子信息的可变性等原因，对电子证据的生成、存储、提取、鉴定等过程中的可靠性、完整性提出了更高的要求，这些足以表明电子证据不同与传统的证据。��［5］�
电子证据作为一种新型的电子证据，其独特之处在于高科技性、无形性，收集迅速，易于保存，传送和运输方便，可反复出现，但因为其脆弱性，又存在易错、易毁损和易篡改的不利情形。由于这种特性的存在，使电子证据在证据规则等方面跟传统的电子证据有很大的不同。笔者支持将电子证据作为独立的证据种类，完善电子证据取证、采证和认证规则。但在这个过程中，笔者认为最重要的前提就是如何将电子证据与各传统证据种类存在重合的部分予以确定和处理，如果按照证据的来源来确定很可能会扩大电子证据的范畴，传统的证据种类被迫缩小范围。电子证据会跟视听资料一样，成为“口袋”证据，大家会习惯于将各种与高科技密切相关的材料归于其中，使电子证据的外延越来越宽。但是，要对电子证据的概念做准确的表述确实很困难。从国外立法的实践来看，很少有国家对其做单独完整的定义，因为电子信息技术的生命和灵魂就在于其不断的发展和创新，从而促使作为电子证据技术基础的一系列概念都在飞速的发生着质的变化，要使一个不停变化的事物与视稳定性如生命的法学相结合，很难达到令人满意的效果。所以普遍采取的做法往往倾向于从外围概念上来界定电子证据本身，也有其合理之处。��［6］�另外，在将电子证据作为独立的证据种类的同时，对视听资料也应予以明确的界定，将两者的差别区分开来，适应刑事司法实践的需要。
注释：
［1］ 徐振杰：《电子证据的法律定位》，载于《背景档案》2004年第11期，第31页。
［2］ 蒋平：《计算机犯罪的刑事对策探讨》，载于《江海学刊》，1998年第3期。
［3］ 李文燕：《计算机犯罪研究》，中国方正出版社2001年版，第338页。
［4］ 徐振杰：《电子证据的法律定位》，载于《背景档案》2004年第11期，第31页。
［5］ 常怡、王健：《论电子证据的独立性》，载于《法学》2004年第3期，第88页。