死刑存废的法学理论 1764年意大利近代刑法之父贝卡利亚在其著作《论犯罪与刑罚》一书中首次提出“死刑废止论”。从此激起了大众对死刑存废问题的思考，并引起激烈的讨论，形成两种对立的观点：死刑保留论和死刑废除论。
·死刑保留论者观点
第一，死刑没有违背社会契约。人们在订立契约时，把包括生命权的权利和自由毫无保留的出让给了国家，在要求国家保护生命的同时，便必然赋予国家剥夺生命权的权利。因此国家拥有处以死刑的权利是符合社会契约论的。第二，死刑具有最大的威慑力，其威慑效应有两个方面，就罪犯自身而言，死刑执行就剥夺了他的生命权，可以从根本上解决其再犯的可能性。就社会而言，一方面对某种犯罪行为处以死刑凸显了该种犯罪的特别严重性；另一方面可以制止或阻吓其它可能实施此类犯罪的人。第三，死刑是对生命价值的正当尊重。任何人生来平等，无高低贵贱之分，所以对剥夺他人生命的人处以死刑是对死者生命价值的一种尊重。第四，死刑是与罪犯所犯刑法相适应的一种刑罚，符合刑法中罪责刑相适应原则。第五，刑罚作为上层建筑的一种意识形态，是由经济基础决定的，死刑存废要符合一国国情，不能以死刑废除的世界性趋势来要求任何一个国家立即废除死刑这种刑罚方式。
·死刑废除论者观点
第一，死刑不符合社会契约。“一个人既然没有创造自己生命的能力，就不能用契约或通过同意把自己交由任何人奴役，或置身于别的绝对的任意权利之下，任其夺去生命。谁都不能把多余自己所有权的权力给予他人；凡是不能剥夺自己生命的人，就不能把支配自己生命的权力给予别人”。第二，死刑的威慑力并不是不可替代，无期徒刑的威慑力丝毫不亚于死刑，而且同样制止了犯罪者再犯的可能。而且对于普通民众来说死刑的恐惧感一般会随着死刑场面的消失而慢慢减弱，因此他得威慑力有限且短暂的。第三，死刑制度将导致错案难纠。死刑是生命刑，一经执行生命即被剥夺，无在恢复的可能性；并且死刑是由人来配刑和执行，因此不可避免的存在滥用和误判，错误一旦产生后果将十分严重，让国家权力机关蒙羞，在广大民众心目中死刑制度也丧失了其该有的威慑效应。第四，死刑制度显然是不人道的。死刑以血腥和残忍的手段剥夺了人之为人的根本，是原始社会复仇主义思想和报应理论的遗风，是要摒弃的落后思想观念。同时也是违背人道主义精神的，是对生命的漠视。第五，死刑制度的废除已经成为可能。世界各国废除死刑的实践向我们证明死刑废除的趋势已经不可阻挡，条件已经成熟。并且废除死刑的这些国家中有的经济基础甚至远弱于我国，也未见到担心的犯罪率暴涨的状况发生。第六，死刑废除是社会文明前进的标志之一，因为生命的价值是最高的，不能轻视。
死刑存废的经济学分析
死刑制度的经济学分析通过类比市场价格体系来假设法律制度下行为者的反应类似于市场中参与者的反应，都是依照既定的“价格体系”进行成本——收益的分析。行为人通过权衡成本——收益选择为某种犯罪行为或者不为某种犯罪行为。
·死刑制度的交易成本分析
基于美国学者加里·贝克尔建立犯罪行为的经济模式，罪犯们是要最大限度的实现他们自身的利益，而这种自身利益则受到各种因素的影响，例如价格和收益。因而只要是一个社会中的正常的理智的人，在选择是否做违法犯罪的事情的之前一定会在内心先权衡，当觉得能获得的收益大于成本时，就很有可能做这件事情。因而选择犯罪的决心和选择做一个售票员的决心是没有任何差异的。人们所考虑的是做每种选择的成本与收益。
犯罪成本是犯罪人实施犯罪所进行的全部投入，包括物质成本、精神成本、机会成本和预期惩罚成本等。（1）物质成本指犯罪人从事犯罪活动所需要付出的一定的物品和金钱成本，这些可以用货币衡量。例如犯罪所使用的工具的购买，为了实现犯罪目的而必要的支出。（2）精神成本主要是死刑对犯罪人精神造成的负面影响，即犯罪人从事犯罪活动及过后产生的恐惧感、焦虑感、负罪感等精神方面的压力，如犯罪人由于选择犯罪，在行为前和行为后出现的幻觉，忧郁等负面精神影响。（3）机会成本就是犯罪人从事犯罪活动而在相应的时间内丧失的做其他合法活动获得的收益的机会。（4）预期惩罚成本主要是犯罪人因为受到了惩罚而付出的代价，主要的刑罚方式体现在罚金、自由刑、监禁、死刑等。还有因受惩罚而后就业机会降低的成本等等。
波斯纳认为犯罪从本质上是一种非市场化的强制性交易。在交易成本比较低时，市场是最有效率的资源配置方式。科斯定理认为交易成本影响着资源配置的效率，当交易成本很低时，市场机制会自发实现资源效率配置，而当交易成本很高时，就需要引入制度的约束。而犯罪是对资源市场交易活动的一种排斥，是罪犯以自己个人的意志，违背受害人的意志，在其与受害人之间进行的一种强制性的利益转移行为。这种强制性交易之所以存在，一方面是因为犯罪人追求的效益在正常交易市场上无法实现。另一方面是犯罪人不想支付正常的市场交易价格。这种交易与市场自愿平等交易原则相违背，造成社会效率的严重损失。波斯纳之所以将犯罪看成是一种交易，目的是可以用提高交易成本的方法来阻止犯罪人进行强制性交易，即用增加预期惩罚成本来制止犯罪，降低犯罪率提高整个社会的效率。犯罪过后的判罚过程也是一种强制交易行为，这种强制交易行为是国家违背犯罪人的意志，强行与罪犯进行的交易，此时犯罪人承担的交易成本将远远超过从反坐过程中获得的收益。
经济学理论认为，双方自愿进行的交易是最有效率的，可以实现资源的优化配置，这种结果是社会所希望得到的。为了弥补以上两种强制性交易造成社会效率的损失，在犯罪判罚方面政府职能部门应尽量构造自愿交易，让犯罪人和受害人各自真实的主张其利益，并找到最优的方式。死刑制度有很高的犯罪成本，其威慑作用遏制了犯罪的发生，但在判罚的过程中仍然是国家公权在介入，并未让受害人和犯罪人重新自愿进行交易，因此其是缺乏效率的。
因此，从交易成本来看，死刑制度具有很大的优势，降低了犯罪发生率；而从交易效率看，死刑制度是明显缺乏效率的。过分严格的判罚手段不能完全弥补受害人所遭受的损失，以及社会整体效率的损失。国家在作为交易一方的判罚交易中，由于诉讼耗时费力，同样存在效率损失的现象。之所以死刑制度依然存在是由于它强大的威慑力，增加了犯罪人的预期犯罪成本有效遏制了犯罪。 ·死刑制度的收益分析
死刑制度的收益主要从对罪犯进行惩治、对一般公众进行威慑、对受害人进行心理安抚、实现社会的公平的角度来体现。
1、对罪犯的惩制。死刑的判罪定刑毫无疑问是对犯罪行为的一种惩治。死刑的执行是对犯罪分子的生命进行剥夺，生命的价值是惟一的，剥夺罪犯为人之根本是对犯罪者罪大恶极的行为最重的一种惩治。没有比这种刑罚更加严厉的惩罚方式了。
2、公众威慑作用。贝卡利亚认为：“对罪犯最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性。”这也是死刑威慑效应的来源，如果所有罪犯能在犯罪后不久被抓获，并审判定罪，然后执行。那么自然对有犯罪意向的人起到了相当的威慑作用。从边际效应的角度分析死刑的严厉性在威慑效应上的影响，可知死刑最初作为一种刑罚制度确立并第一次适用的时候，其威慑效应是最大，对遏制犯罪具有无法比拟的威慑作用，但随着死刑适用数量的不断增加，死刑的边际威慑效应呈现递减趋势。因此，有更加强而有力的约束力，即确定性。这种确定性还取决于犯罪被捕的几率、犯罪被定罪的几率和犯罪被处以死刑的几率三个方面。确定性的高低直接影响到了预期犯罪成本。当死刑确定性很高时，死刑对于罪犯的威慑作用显著增强，就有效遏制了犯罪的发生。
3、对犯罪者再犯的绝对预防。彻底剥夺了罪犯再犯的任何可能。
4、对受害者及其家人的安抚作用。一般而言，受害者及其家人对于犯罪行为从其损害中所能得到的收益最高的就是受害人的死亡。当犯罪者被绳之以法，那么受害人及其家人的损失和收益基本平衡，社会将处于一个相对稳定的状态。不然复仇或者不断申诉，上诉所造成的损失，远远大于废除死刑获得的收益。因此死刑的存在对于受害者及其家人的抚慰作用是其他刑罚所不可比拟的。
·死刑制度的成本—收益分析
死刑的成本不仅包括物质的、可体现的货币价值支出，还应该包括那些不能准确用货币衡量的支出。与此相应，刑罚的成本不仅包括行刑时刻所需的费用，还包括国家定刑、配刑、行刑等程序执行中所有的货币支出和非货币支出。生命无价，也不能用金钱来衡量。而自由刑的界定可以用金钱数额来衡量，故死刑的成本也是高于任何其他刑罚的成本。从收益来看，死刑与无期徒刑大致相当。根据经济效益=收益/成本计算，死刑的经济效益是低于无期徒刑的。
刑罚是一种社会资源，这是刑罚的经济分析所确定的基本理念。它和其他社会资源一样具有稀缺性，因而应当有效使用。任何一个国家的刑罚体系，都是由各种刑罚方式有机配置而成，以便发挥控制犯罪的最佳效果。即刑罚效益最大化问题。刑罚的目的不是消灭犯罪因为这样做的成本极高，经济效应和社会效应都会不断降低。威慑犯罪才是力求要达到的目标，以最小的成本获得最大的威慑效应。
综合所述：对于死刑的存废问题，从法律和经济学的角度我们不能盲目废除死刑，在一个适当的程度，从而维持社会的稳定，这样才是我们对待死刑存废问题应有的态度。
（作者单位：湖南师范大学法学院）