摘要：2012年新《刑事诉讼法》对司法鉴定问题作出几处修改：将“鉴定结论”改为“鉴定意见”，确立了生物样本采集制度，对鉴定人之出庭范围、人身安全保护、拒不出庭后果作出具体规定，并增设有专门知识的人参与刑事诉讼制度。修改之处在转变盲目依赖鉴定的观念、增强鉴定质证、吸纳当事人主义合理因素等方面呈现诸多亮点，但有关生物样本采集程序以及鉴定人出庭效果等方面依然有待完善。
关键词：司法鉴定；新刑诉法；修改；样本采集；鉴定人出庭
中图分类号：DF794 文献标识码：A 文章编号：1674-4853（2012）05-0061-06
一、新刑诉法有关司法鉴定制度的修改
我国1996年《刑事诉讼法》吸收了当事人主义的合理成分，然而该法中的司法鉴定制度仍然保留着原有职权主义的特征。时隔十余载，新刑事诉讼法颁布可谓“千呼万唤始出来”，新法关于司法鉴定制度做了多处修改完善，值得关注。
（一）从“鉴定结论”到“鉴定意见”
建国之初，我国的司法鉴定制度主要是从大陆法系国家学习借鉴的，刑事诉讼中的司法鉴定由司法机关委托，司法官员习惯于根据长期的委托关系选择司法鉴定机构，并对鉴定结论持相对认可的态度，认为司法鉴定的结论就是科学客观的。鉴定结论是指鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼中的专门性问题进行鉴别和判断，从而得出鉴定结论性意见。鉴定结论的提法反映出传统观念上人们对司法鉴定活动的认识存在一定盲目迷信的错误。法官直接将鉴定结论作为认定案件事实的依据。随着人们对司法鉴定认识的深化，再加之近年来刑事诉讼中暴露出有瑕疵的鉴定意见造成冤假错案的问题例如杜培武、佘祥林、赵作海案件等等。，使得学界对司法鉴定的性质有了新的认识。新刑事诉讼法将“鉴定结论”修改为“鉴定意见”，体现了立法者对鉴定活动性质更为深刻的认识。它强调鉴定意见只是证据种类中的一种，必须结合其他证据审查判断，形成严密的证据链条，这样才能作为定案根据。鉴定意见是鉴定人的主观判断，它受制于鉴定检材的真实性、鉴定方法的科学性、鉴定过程的规范性和鉴定人的主观态度等因素影响，它是通过科学方法获得的，但不代表本身就是科学可靠的。相对于“鉴定结论”而言，“鉴定意见”的称谓更强调鉴定人根据专业知识对诉讼中的专门性问题进行的主观判断，其是否客观准确还必须经过庭审质证，由法官对鉴定意见是否科学可信进行审查判断，而不能直接作为认定案件事实的依据。
（二）生物样本采集制度纳入立法
1996年《刑事诉讼法》第101条、105条规定为确定被告人、犯罪嫌疑人的“某些特征、伤害情况或生理状态”可以进行人身检查。犯罪嫌疑人如果拒绝检查，侦查人员认为必要的时候可以强制检查。由此立法确立了人身检查制度，但对检查过程中是否可以提取被害人、犯罪嫌疑人的指纹信息，采集血样、尿样等生物检材未予规定，这并不意味着实践中执法人员没有强制采集生物样本，尤其是《刑法修正案八》增加了危险驾驶罪之后，执法中普遍采用抽取血样检测血液酒精浓度的方法代替吹气检测的做法。立法的相对滞后造成了生物样本提取程序的操作不一，权力运作失范。2012年《刑事诉讼法》规定，为确定被害人、犯罪嫌疑人的某些特征、伤害情况或者生理状态，可以对人身进行检查，并且可以“提取指纹信息，采集血液、尿液等生物样本。”如果犯罪嫌疑人拒绝检查，侦查人员认为必要的时候，可以强制检查。由此，新法确立了人体生物样本提取程序。
（三）首次提出鉴定人人身安全保护
对鉴定人出庭的人身安全保护是完善鉴定人出庭作证制度的一项重要配套制度。强化鉴定意见的审查判断，必须进一步要求鉴定人出庭作证，就控辩双方对鉴定意见存有争议的问题进行回答、解释，从而为法官实现兼听则明，形成准确的心证提供依据。但长期以来，我国刑事诉讼中鉴定人不出庭的现象相当普遍。根据有关的统计，2008年度江苏省苏州市两级法院通知鉴定人出庭的案件86起，实际出庭33起，不足40%。[1]鉴定人不出庭的现象在一定程度上加剧了法官对鉴定意见审查判断的难度，因此学界和实务界呼吁鉴定人出庭的声音不绝于耳。在这种背景下，相关的立法对鉴定人出庭作证作出规制。造成鉴定人不出庭的因素是多方面的，其中配套制度不完善，尤其是鉴定人及其家属人身安全保护制度的阙如是造成鉴定人不出庭的一大障碍。实践中出现许多鉴定人遭受报复、恐吓的案件。[2]新刑事诉讼法确立了鉴定人人身安全保护制度，在特定的案件情况下，鉴定人因出庭作证其本人及家属的人身安全面临危险的2012年新《刑事诉讼法》第62条规定了“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件，证人、鉴定人、被害人因在诉讼中作证，本人或者近亲属的人身安全面临危险的，人民法院、人民检察院和公安机关应当采取保护措施。”，公、检、法机关应当采取不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息，对人身和住宅采取专门性保护等措施以保障鉴定人及其家属的安全。
（四）进一步明确鉴定人出庭的范围
根据全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》第11条规定：“在诉讼中，当事人对鉴定意见有异议的，经人民法院通知，鉴定人应当出庭作证。”2007年《司法鉴定程序通则》第7条规定：“司法鉴定人经人民法院依法通知，应当出庭作证，回答与鉴定事项有关的问题。”2010年《办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第24条规定：“对鉴定意见有疑问的，人民法院应当依法通知鉴定人出庭作证或者由其出具相关说明，也可以依法补充鉴定或者重新鉴定。”《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》中规定，法院应当通知鉴定人出庭的主要情形有：控辩双方对鉴定意见有异议，且鉴定意见对定罪量刑有重大影响的；法院认定不出庭的鉴定人的书面鉴定陈述无法确认的。既有的立法对鉴定人出庭标准的规定存在一定的模糊性。
新刑事诉讼法规定鉴定人出庭的标准主要有以下几个方面：一是诉讼双方对鉴定意见存在争议。具体包括公诉人、当事人或者辩护律师、诉讼代理人对鉴定意见存在异议。二是经过法院的通知。但对于法院是“必须”通知还是“可以”通知，法律并没有明确，从立法本意分析，法律赋予法官享有根据案件具体情况确定是否通知鉴定人出庭的自由裁量权。三是鉴定意见对被告人的定罪量刑有重大影响。如果鉴定意见对被告人定罪量刑影响不大，那也就没有通知鉴定人出庭的必要。对于此项标准，新刑诉法只作为证人出庭的标准予以确立，参见2012年新《刑事诉讼法》第187条。但从《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》相关内容看，在办理死刑案件中此项标准也是必须考虑的。 （五）进一步规制鉴定人拒不出庭的后果
对于经过法院依法通知，鉴定人拒不出庭的后果如何？1996年《刑事诉讼法》对此没有明确。这主要鉴于鉴定人不出庭的现象很普遍，如果立法采取一概否定鉴定意见效力的做法，在鉴定人出庭的相关配套制度尚未完善的情况下，将可能造成立法与实践脱节的现象。2005年《关于司法鉴定管理问题的决定》规定在鉴定人拒不出庭的情况下，可以“给予停止从事司法鉴定业务三个月以上一年以下的处罚；情节严重的，撤销登记”。但此类处罚既不利于解决法院审查判断鉴定意见中专门性问题的难题，也不利于促使鉴定人积极作证。况且，实践中鉴定人因此而遭受处罚的案例并不多见。2011年8月30日公布的《刑事诉讼法修正案（草案）》第67-68条规定，鉴定人没有正当理由不出庭的，法院可以强制其到庭，对于情节严重的，可以处以10日以下的拘留。《刑事诉讼法修正案（草案）》第68条规定：“证人没有正当理由逃避出庭或者出庭后拒绝作证，情节严重的，经院长批准，处以十日以下的拘留。被处罚人对拘留决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议。复议期间不停止执行。鉴定人出庭作证，适用前两款的规定。”草案公布遭到部分学者的反对，他们认为鉴定人不同于证人，没有不可替代性，对其没有必要采取强制到庭的措施。另外，强制鉴定人出庭可能会影响到鉴定人接受刑事司法机关委托鉴定的积极性。二审草案删除了鉴定人强制出庭的规定，有关负责人解释：《决定》已经对鉴定人不出庭的后果进行了规定。[3]新刑事诉讼法最终确立了鉴定人拒不出庭的后果，即经人民法院通知，鉴定人无正当理由而不出庭作证的，其鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。由此可见，新刑诉法最终对鉴定人拒不出庭的后果采取程序性制裁手段。
（六）确立有专门知识的人参与刑事诉讼制度
新刑事诉讼法确立了“有专门知识的人参与刑事诉讼”是鉴定人制度的一大亮点。在鉴定人出庭作证的情况下，质证的效果并不理想。首先，鉴定意见的询问主体存在“外行现象”的问题。由于专业知识的鸿沟，鉴定意见的询问主体（法官、检察官、当事人及其辩护律师、诉讼代理人）对鉴定科学知识的不熟悉，加之未能参与见证鉴定活动的过程，在庭审作证中不能进行有效的质证。其次，鉴定意见质问的内容存在“关联性小”的问题。笔者通过对鉴定人的访谈发现，庭审中法官、控辩双方对鉴定人的质证主要集中于以下几方面。鉴定人有无资质、鉴定的程序是否合法、鉴定人有无回避以及鉴定技术方法是否科学等等。总而言之，庭审中对鉴定人的发问主要围绕鉴定委托程序、鉴定过程、方法和标准等技术问题。由于缺乏有专门知识的人对鉴定人质证的制度，通过质证发现鉴定意见瑕疵的情况很少。而在我国民事诉讼中，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中规定“具有专门知识的人员出庭”，就案件的专门性问题进行说明。从而确立了民事诉讼中专门知识的人参与诉讼的制度，对帮助法官形成内心确信有一定的帮助。为了增加鉴定意见质证的对抗性，增强其质证实质效果，新刑事诉讼法确立了有专门知识的人参与刑事诉讼的制度。
二、新法中司法鉴定制度修改进步的评价
（一）转变盲目依赖鉴定的观念
司法鉴定是鉴定人根据自己的专业知识对案件中的专门性问题的判断。受制于传统观念的影响，人们将鉴定意见视为鉴定结论，鉴定结论的书面审查之风盛行。司法官员盲目依赖司法鉴定，认为鉴定结论是一种借助科学仪器得出的技术判断，其结论就是准确无误的，对于可能通过收集其他证据判断证明的待证事实，过分依赖地委诸司法鉴定以求案件事实水落石出。这种将司法鉴定意见“结论化”的弊端，造成法官对鉴定意见未经严格审查判断就予采信的危害。而在刑事诉讼中存在“案卷笔录中心主义”的情况下，法官对案卷笔录的书面审查很容易将未经审查判断的鉴定意见直接作为定案的依据，而一旦鉴定意见出错，法官对案件事实的认定也将存在错误的风险。新刑事诉讼法从“鉴定结论”到“鉴定意见”虽一词之差，却反映我国刑事诉讼立法和司法实践对司法鉴定由原来的盲目作为认定案件事实科学依据的认识，转变为必须经过审查判断，并对其可靠性与真实性进行甄别才能予以采信的理性态度。
（二）增强鉴定意见的庭审对抗性
在1996年《刑事诉讼法》对庭审中鉴定结论的审查判断可概括为“不出庭为原则，出庭为例外”的书面审查的方式上。在庭审中，决定案件关键事实认定的鉴定人没有依法出庭作证，控辩双方难以对鉴定结论的真伪展开有效质问，法官基本上依据鉴定机构的等级判断鉴定结论是否可靠。新刑事诉讼法进一步强化了鉴定意见庭审的对抗性，具体表现为：首先，进一步明确了鉴定人出庭作证的范围，使通知鉴定人出庭的程序规范化；其次，确立了专门知识的人参与刑事诉讼，辅助庭审中当事人对鉴定意见提出专业性质疑的能力；再次，对鉴定人出庭时本人及其家属的人身安全提供保护，解决鉴定人出庭作证的后顾之忧；此外，对经过法院通知，鉴定人拒不出庭的后果进行明确，防止法官对未经质证的鉴定意见直接采信。这些举措都是强化鉴定意见庭审对抗的具体表现。
（三）吸纳当事人主义的某些合理成分
鉴定制度受一国刑事诉讼构造的整体影响。两大法系各自代表的职权主义和当事人主义在刑事诉讼程序中各具利弊，而在司法鉴定制度中这种差异也是存在的。职权主义下的鉴定制度强调鉴定人是法官认定专门性问题的辅助人，将鉴定意见作为一种独立的证据而非人证证言的一种。对鉴定意见的质证强调在法官庭审驾驭之下，由当事人参与质问的方式。而英美法系国家的鉴定制度中，专家是由当事人出于有利自己诉讼结果之目的而聘请的，其地位天然具有偏向性，法官对专家证人持怀疑的态度。在证据立法上将专家证言作为与证人证言适用同样的质证规则，在庭审中由控辩双方采取“交叉询问”的方式，法官以坐山观虎斗的相对消极姿态对专家证言的真实性进行审查判读。同时为了规范对专家证言可采性的判断，在英美证据法中形成了诸多有关专家证言审查判断的证据规则。[4]此次对《刑事诉讼法》的修改在强化鉴定意见庭审质证方面体现出对96年刑诉法鉴定制度保留的职权主义特征的不足进行的局部微调，吸纳了当事人主义的某些合理成分。 三、存在的问题与分析
（一）生物样本采集程序尚不健全
1.采集的规则有待细化。目前公安机关对提取被害人、犯罪嫌疑人的指纹，采集血样、尿液等生物样本的操作规则相对宽泛。新法虽然确立了生物样本提取制度，但并未规定相对精密的操作细则。笔者曾经对上海市若干基层公安分局的办案民警进行访谈，获悉当前立法对生物样本提取的程序条件宽泛、审批环节阙如，通过采样所获的鉴定意见却被普遍采纳。在对采样是否经过审批程序的调查中，我们发现实践中存在不同的做法。有的部门认为采样是公安机关内部技术人员操作的，在现场采样时无需实现提请领导审批，但这些证据要转化为刑事证据时，需提请公安分局领导审批；有的部门认为不需要经过报请审批的程序而直接采集。还有的地方由于监所管理有入监人员体检的要求，所有送监的人员都要抽取血样。[5]相对规范化的操作依据主要有上海市公安局制定的《关于进一步加强违法犯罪嫌疑人员信息采集工作的规定》（沪公发〔2011〕36号）。该文件对指纹提取及血样、尿样采集予以细化规定。可见，目前只是通过规章弥补上位法的缺漏，从立法上完善生物样本的采集规则可考虑将一些成熟的技术规范加以推广、确立。
2.采集程序的监督机制阙如。新刑事诉讼法确立了采集被害人、犯罪嫌疑人之生物样本的程序，由于生物样本提取往往会干预当事人的健康权、隐私权及人格尊严等多项权利，必须对采样方式进行必要控制，还必须防止采集样本的掉包、污染，以实现打击犯罪与保障人权的统一。从现行立法看，生物样本提取、采集均由执法人员单独为之，而且无需采取行政令状的方式，因此，在今后相关司法解释的制定中，建立相关监督机制对保证程序公正和保障人权具有不言而喻的意义。
（1）监督的主体。监督主体存在两种不同的思路。一是侦查机关的内部监督。即对于侦查机关认为有必要采取采集生物样本而犯罪嫌疑人拒绝的，应当根据采样行为对人身自由、隐私干预的程度大小采取不同的适用程序。对于人体体表的检查以及提取生物样本的，可以直接由办案人员采取。而对于采样行为需要侵入人体体内、并可能对身体健康造成伤害，或者采样行为对人体隐私造成一定干预的，则需要通过由办案人员向部门负责人提出书面申请，由后者对案件性质、犯罪嫌疑人的嫌疑大小、业已掌握的证据、采样行为的危害程度等因素进行综合考查，从而决定是否对犯罪嫌疑人使用强制提取方法。二是检察机关的审查起诉监督。检察机关对侦查行为进行法律监督是宪法赋予检察院法律监督职能的在刑事诉讼中的具体表现，通常检察机关对侦查机关的法律监督体现为立案监督、审查批捕、审查起诉几个方面，而对于包括人身检查等等在内的一般侦查行为没有直接的监督措施，但检察机关可以通过审查起诉阶段对侦查环节中证据的合法性进行严格把关，即对采样程序是否合法进行监督，一旦发现侦查人员有违法采样行为的应当及时纠正。这种方法具有事后监督的效力，通过非法证据排除的程序性制裁手段实现对侦查环节采样行为的合法性监督。
（2）监督的内容。首先，监督采样程序的合法性。对生物样本的提取必须有法定的依据，对当事人做必要的说明，防止权力滥用。在样本的提取方法方面，必须根据取证需要以及比例原则选择合适的手段，防止采取极端的方式对犯罪嫌疑人、被害人的人身造成侵犯，防止发生以人身检查之名行刑讯逼供之实的现象。检查必须由合法的人员进行，对妇女身体进行检查必须由女工作人员或者医生进行。在样本提取的场所方面，必须在司法机关单位、犯罪行为发生等合适的场所内进行操作。如果需要借助医学手段的，必须送往医院进行样本提取。其次，防止生物样本的掉包、污染。提取生物样本以后，必须在规定的时间内移送给刑侦技术部门进行检测。为了防止样本的掉包、污染，要加强执法过程的监督，具体而言，样本提取之后必须由被检样人或者见证人签名捺印。执法人员必须在采集卡上正确填写时间、地点、当事人姓名、办案人员等基本信息。样本提交刑侦技术部门之后，必须有相关的备案工作环节。此外，技术部门要有严格的实验室质量控制和管理体系，配套合格的技术人员和设备。检测结果必须告知被检测人。最后，保证生物样本检验信息的归档和合法利用。提取检测信息以后，如果发现当事人并没有作案嫌疑的，必须在合理的时间内对该检测信息进行删除，防止个人隐私信息的泄漏或不当利用。经过检测获取犯罪嫌疑人有罪证据的，必须将检测的数据信息归档，并做好证据固定工作。
（3）救济手段。没有救济即没有权利。当前立法并没有赋予被害人、犯罪嫌疑人对生物样本提取过程中的违法行为进行权利救济的途径。完善生物样本提取的程序的违法救济手段对规范权力运作、实现权利保障具有重要的意义。对生物样本提取过程中造成当事人损伤的，可以通过追究相关责任人员的行政责任予以实现权利救济。
（二）鉴定人出庭作证的效果有待改善
新刑事诉讼法虽然对鉴定人出庭作证的范围、鉴定人出庭的人身安全保障措施、不出庭后果等等作出具体规定，但笔者认为，在今后应当进一步增强鉴定人作证的实质效果，而非一味追求鉴定人出庭，否则如果出庭作证流于形式，非但无助于法官审查判断鉴定意见，还会影响庭审效率。
首先，当下庭审存在“案卷笔录中心主义”弊端。法官对鉴定意见的采信主要建立在轻信鉴定意见书面报告的基础上，而鉴定意见未经充分质证就被采纳。我国刑事诉讼中长期以来存在着案卷笔录中心主义的问题，法官在庭审中往往通过调查、讯问进行事实调查，案卷成为法官审理的事实复核依据，单方面阅卷成为法官审判的基础，案卷在使用上贯通于侦查、起诉和审判阶段，并对裁判结果具有某种“决定力”。[6]且法官采信鉴定意见与否没有明确的标准。案卷笔录中心主义之下，侦查案卷对审判过程具有先入为主的影响。法官对案件事实的认定许多依靠阅读案卷得以完成。在这样的前提下，侦查案卷中的鉴定意见大多根据指控犯罪事实的需要而委托鉴定机构（包括侦查机关内设鉴定机构）完成的，这部分证据到了法庭审理阶段对当事人定罪量刑起到关键作用，法官不对这部分证据加以审查就采信。
其次，由于法官与鉴定人存在专业知识上的鸿沟，鉴定人出庭质证的专业术语难以让法律人理解。鉴定人出庭的效果难以达到预期的目标。鉴定人出庭对法官认定鉴定意见有多少帮助？笔者在某司法鉴定机构对该问题进行过一番调查。我们对到该所委托司法鉴定的法官进行抽样访谈，当问及“鉴定人出庭对帮助法官采信鉴定意见的作用如何？”时，法官们普遍认为鉴定人出庭作证起到了一定的程序作用法官们解释，在鉴定人不出庭的情况下，当事人对法官采信该鉴定意见的行为颇为不满；在鉴定人出庭就相关问题进行解释以后，当事人觉得不能通过质证挑出鉴定意见的毛病，也就对法官采信该鉴定意见无话可说。，但对帮助法官理解鉴定意见是否科学在客观方面的作用不大。当笔者对鉴定人进行访谈时，问及“您认为出庭就鉴定意见进行质证，对帮助法官采信鉴定意见的作用有多大？”时，许多鉴定人的回答是：“作用不大。”、“多少有点作用。”甚至有的鉴定人认为出庭作证好比“秀才遇到兵，有理说不清。”这说明即或鉴定人出庭，在庭审质证中的作用并未能到达预期效果。 最后，审查判断鉴定意见的相关证据规则尚未健全，造成鉴定人质证的内容五花八门，对法官审查判断鉴定意见科学性的帮助不大。对鉴定人的质问集中于以下几大问题。一是与案件的实体或程序关联性小的问题。某些问题与鉴定无关，甚至是对鉴定人的人身攻击。二是否定鉴定人资质的问题。但实践中大多数的鉴定意见已经载明鉴定机构的资质证书、执业证书的编号。所以当事人企图通过质疑鉴定主体资质进而否定鉴定意见也是徒劳的。三是司法鉴定的具体程序问题。由于当事人无法判断鉴定意见形成过程的程序是否合法、使用的技术是否规范、方法是否得当，因此无法通过这一环节提出有效的质疑。四是鉴定人是否应当回避的问题。五是鉴定技术是否科学的问题。但从鉴定人实际上受到质问的内容来看，并不是很理想。一部分鉴定人出庭，回答当事人提出的问题都是很简单的，不足以让法官对鉴定意见的客观真实提供判断依据。
四、余论
此次新的刑事诉讼法在修改之初采取“开门立法”的方式广纳社会各方建议，并对司法鉴定制度进行一系列的修改。但囿于中国当前刑事诉讼宏观构造以及尚未成熟的司法鉴定管理体制，新刑事诉讼法尚未对先前社会精英、学者、司法工作者关注度比较高的司法鉴定问题作全面回应。例如，备受争议的司法鉴定启动权配置仍然保留1996年刑诉法规定的由司法机关垄断的单方启动模式，当事人仅享有申请补充鉴定、重新鉴定的权利。对于侦查机关内设鉴定机构与统一司法鉴定管理体制的关系如何理顺的问题也没有进行回应。如何处理新刑事诉讼法与《关于司法鉴定管理问题的决定》、《司法鉴定程序通则》以及两个《证据规定》中有关问题的衔接，将是今后司法实践中必须面对的问题。
参考文献：
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（责任编辑：王小丽）2012年第5期