摘要：在风险社会刑法出现了一些新动向：刑法的任务由保护法益转向保护国民的安全感；预防理念从消极预防转向积极预防；犯罪圈不断膨胀；传统归责理论有所突破。这些新动向使刑法在遏制风险的同时，自身也潜藏着风险：一是不利于实现社会福利最大化；二是可能导致泛刑法化与重刑化；三是刑法的自由保障机能被弱化；四是责任原则有大范围超越的风险。要消除这些风险，必须平衡好允许的危险与禁止的危险的关系；协调好自由保障与风险防范的关系；权衡好成本与收益的关系。总之，“最好的社会政策也是最好的刑事政策”这句名言在今天仍然应当被坚持。
关键词：风险社会； 风险刑法； 刑法风险； 风险防范
中图分类号：DF61文献标识码：A文章编号：1673-8330（2012）06-0106-09
曾几何时，中国刑法学界使用频率最高的词汇是法治、罪刑法定、刑法谦抑性，所倡导的是刑法适用应尽可能宽和，刑法介入应尽可能谦逊，刑法规范应尽可能明确具体。然而，风险刑法、犯罪前置化、法益抽象化、主观要素分离化等问题不知不觉中成了热门话题，许多学者提议刑法应提前介入以防范风险，刑法应扩张以强化民众的安全感，刑法应积极主动以实现积极的一般预防。诚然，风险社会风险的不确定性、广泛性、后果的严重性对刑法提出了新的挑战和要求，刑法必须以新的姿态来适应这种新的环境。但是，刑法毕竟是其他法律的保障法，刑法自身的局限性和负面影响决定了刑法不能过于张扬。那么，在风险社会中刑法到底应扮演何种角色？刑法的介入应处理好哪些关系？刑法在防范风险的过程中如何防范自身的风险？这些问题是对风险刑法这一热点进行冷思考时不可回避的问题。
一、风险社会刑法的新动向
科学技术的飞速发展、社会生活快速变革、全球化的不断深化使得当代社会的风险不仅强度空前加剧， 而且风险环境也日益扩张。核裂变的放射性污染、空气和水的毒化、森林的消失等工业化的副作用正给人类带来不可预料的可怕性后果；现代化使生产力成指数式增长，危险和潜在威胁的释放达到了前所未有的程度。不可否认，我们当前的社会俨然成了一个“风险社会”。风险社会中风险的不确定性动摇了现行刑法体系和刑法原则，传统刑法体系正日益受到风险的侵蚀和困扰。在这种背景下，刑法也逐渐在发展变化，出现了一些显著的新动向。
（一）刑法的任务渐渐由保护法益向保护国民的安全感转移
在传统社会中，刑法的任务或目的被确定为保护法益，违法性的实质强调的是结果无价值，即犯罪主要被限定为对法益的侵害行为，只有当对法益产生侵害或者危险时，刑法才开始介入，而且是为了不再发生法益侵害或危险而干涉。但在风险社会中，恶性交通事故频发、环境污染愈演愈烈、药品与食品安全事故大量涌现……社会成员精神上或心理上的负荷在不断提高。正如贝克所言，与工业社会中由于财富分配而导致的社会不平等之类的风险相比，风险社会所面临的社会风险成为人类共同的恐惧。“阶级社会的驱动力可以概括为这样一句话：我饿！另一方面，风险社会的驱动力则可以表述为：我害怕！”①毫无疑问，风险社会中对安全的追求比以往任何时代都更加迫切。换言之，在自由、平等、安全这三个基本价值中，安全应当受到比以往更多的关注。霍布斯有一句格言很好地诠释了安全价值的重要性：“人民的安全乃是至高无上的法律。”②因之，风险社会的刑法应将安全作为基本的价值取向之一，在特定情况下安全价值优先于其他价值，或者说在安全的前提下才能去追求其他价值。正因为国民的不安感显著增加，多数国家在提高物理或身体的安全性的同时，在所谓的象征性事件中也在试图通过立法谋求心理上的或精神上的安全感。③基于国民安全的需要，刑法的任务在不知不觉中开始从保护法益向保护国民的安全感与信赖感过渡。
风险社会中的刑法主要通过以下方式来保护国民的安全：第一，法益抽象化。风险刑法虽然也强调对法益的保护，但它以防范风险发生为目的，而不在意何种具体法益受到损害，因而不再预设法益的特定内容，不再以具体的客体对象存在为前提，仅以一般危险性和预防必要性作为划定可罚性的界限，并以义务违反取代法益侵害作为处罚的基础。④第二，犯罪前置化。为了提高国民的安全，各国刑法不再等到法益产生侵害或危险时才介入，而是只要制造了一定的风险即可入罪并施罚。全国人大常委会2011年通过《刑法修正案（八）》，将单纯的醉酒驾驶、飙车驾驶进行犯罪化，就是犯罪前置化的表现。在大多数情况下，通过抽象危险犯及单纯行为犯实现法益保护前置化，所要保护的实体是一般的安全感或信赖感。⑤第三，感觉、价值、社会规范法益化。如刑法禁止器官买卖，处罚与人相关的克隆技术等。之所以如此，是因为技术的发展已经开始渗入到与人类生存密切相关的所谓生存的根本领域，所以便产生了保护与此相关的感觉本身或情绪本身的倾向。
（二）从消极预防转向积极预防
传统刑法以报应和消极一般预防为中心，即通过对已经犯罪的人适用刑罚恢复社会正义，进而警示社会上的不稳定分子，实现一般预防。与此不同的是，在风险社会中，不仅风险的性质正在发生转变，风险的不确定性也愈加突出，决定了刑法控制和防范风险的视角必须发生变化，应从注重事后处罚转向注重事前预防。因之，刑法必然跳出传统罪责刑法的藩篱，向安全刑法过渡，提前采取积极主动的措施，降低威胁与风险，保障社会安全。在风险成为当代社会的基本特征后，刑法逐渐蜕变成为一项规制性的事务管理。作为风险控制机制中的组成部分，刑法不再为报应与谴责而处罚，主要是为控制风险进行威慑；威慑成为施加刑事制裁的首要理由。正是威慑促成行为主义进路对现代刑法的掌控，最终使精神状态在刑法中的作用日渐减少。⑥风险刑法以积极预防为导向，以全面事前预防取代事后恢复。因此，风险刑法是一个超越传统人本主义思想的刑法，被视为转向未来防卫的刑法。正如金德霍伊泽尔所说，“传统刑法的目标——报复、特殊预防和威慑——今天已退居幕后。”而借规范适用的固化为建构法的信赖树起一面旗帜的积极预防，成为流行的学说。⑦
风险社会的刑法不再仅仅是对侵害的被动反应，而是作为风险控制的工具或手段出现，积极承担起保障社会安全的重任。风险社会风险的巨大威胁决定了刑法的工作重心应有所改变，从事后报应转向事前预防。刑法应从原先仅扮演对法益侵害的事后处罚角色，逐渐转变为以预防功能为主的主动角色。⑧风险刑法以行为的危险性为前提，只要应受处罚的行为具有威胁法益的危险（包括抽象的危险），刑法就在该危险变成现实之前提前介入；⑨对具有人身危险性的行为人，只要其危险性威胁到法秩序共同体的安全，刑法同样应对其做出一定的反应，从而降低社会风险的存在。⑩由此不难发现，风险社会刑法的反应方式表现为以预防行为人制造更大风险为特征，刑法对犯罪做出反应的目的已经开始从消极预防转向积极预防。 积极预防反映在维护和加强对法律秩序的存在能力和贯彻能力的忠诚上，通过向民众宣示法秩序的不容侵犯，强化民众对法的忠诚和信赖。B11在风险社会中，刑法关注的重点在于行为人所制造的风险，而且通过刑法禁止来降低和避免这种风险的实现，从而保证生活共同体的安全。《刑法修正案（八）》至少在三个方面表现出了积极预防的特征：一是扩大了特殊累犯的范围；二是加大了对恐怖活动罪、黑社会性质组织罪的惩处力度，遏制这类犯罪上升的趋势；三是增设危险驾驶罪，提前介入抽象的危险行为。在德国，政府在社会经济生活中的作用不再局限于“守夜人”的角色，而是要为社会经济生活的健康发展创造种种必要的框架条件，即秩序条件。B12种种迹象表明，积极预防逐渐成为风险社会刑法的主色调。
（三）犯罪圈不断膨胀
由于风险社会中风险不断增加，民众对安全的期待也在增强，这就要求刑法在调整传统社会关系的同时，必须不断延伸自己的触角，使犯罪圈不断扩大。以我国为例，1997年新刑法颁布以后，在短短十余年的时间内已通过了8个修正案，每个修正案都使犯罪圈有不同程度的扩大。《刑法修正案（八）》更彰显了刑法保护范围膨胀化的趋势，该修正案不仅降低了重大环境污染事故罪、非法采矿罪、生产、销售假药罪等罪的入罪门槛，拓展了盗窃罪、强迫交易罪、敲诈勒索罪等罪的行为标准，而且直接增设了危险驾驶罪、虚开发票罪、持有仿造的发票罪、组织出卖人体器官罪、拒不支付劳动报酬罪6个新罪名。
一般而言，风险社会的刑法主要通过以下方式实现扩张：一是创设新的预备犯。除少数极为严重犯罪的预备罪外，传统刑法原则上不处罚预备犯。但现在预备犯的处罚范围在不断扩大，如日本禁止持有特殊开锁工具等的法律（2003年6月4日法65号）第15条规定，禁止贩卖或授予特定开锁用具；第16条规定，违反禁止持有特定开锁用具及违反禁止隐蔽携带指定侵入工具（如螺丝刀、撬棍、钻孔机）时，将对此进行处罚。这些犯罪是把入室盗窃的预备行为或者预备的前阶段行为或帮助行为加以独立，并进行犯罪化。B13二是创设抽象危险犯。传统刑法以处罚侵害犯为原则，以处罚抽象的危险犯为例外。在风险社会，基于预防威胁公众生命与健康的危险的需要，危险犯成为重要的犯罪形式大量出现在公害犯罪中。三是拓展行为标准。一般而言，行为包括作为与不作为。但现代刑法中出现了一种新的行为类型——持有。持有型犯罪是风险社会刑法理论的特定产物，相较抽象危险犯而言，持有同法益实际损害的距离更远，行为人甚至不需要表现出抽象危险犯中所要求流露出的人身危险性。胡萨克甚至主张，应以控制原则取代犯罪的行为要件，即只要某人在应该控制、能够控制某事态的情况下，却没有控制而令其发生，就应承担刑事责任。B14
（四）传统归责理论有所突破
传统归责理论以因果法则为基础，要求仅当行为与结果具有刑法上的因果关系时，才能将结果归咎于行为人。且传统刑法中的各种因果理论，如条件说、原因说、相当因果关系说等都是以经验法则为基础的。但风险社会中由于科技的发展、社会关系的复杂化，不仅损害的发生由众多因素造成，而且由于中间环节的增多，原因与结果往往相距遥远，甚至无法确定具体的成因，以致传统的因果理论显得力不从心，于是出现了“有组织的不负责任”的异象。按照贝克的解释，其原因在于，晚期工业社会产生的危险或人为制造的不确定性，与那些内容和形式都植根于早期工业社会中的定义关系之间存在着错误匹配。B15基于这种现状，为应对风险社会的这些新变化，归责理论出现了两个重要的突破。
一是疫学的因果关系。由于科技的发展，因果关系趋向复杂化，出现了一些尚未被科学的自然法则完全查明的结果，即无法完全明确行为与结果之间的因果关系。如果按传统的刑法因果关系理论，就无法追究行为人（或单位）的责任。为解决公害犯罪中因果联系认定困难、难以归责的问题，判例将疫学上使用的因果认识方法引入到刑法中。认为某个因素与特定疾病之间的关系，即使从医学、药理学等观点不能符合法则地证明，但是根据统计的大量观察方法，肯定其间存在高度的盖然性时，就可以肯定因果关系。B16不难发现，与传统刑法中“存疑则不罚”的思想不同，疫学的因果关系理论实际上是支持“存疑则罚”这一指导思想。
二是客观归责论。客观归责论解决的是“能否将结果作为行为人的作品归属于行为人”的问题。这一理论将因果关系与归责问题区分开来，因果关系以条件说为前提，在与结果有条件关系的行为中，只有当行为制造了不被允许的危险且该危险是在符合构成要件的结果中实现时，才能将该结果归属于行为人。简言之，只要具备三个条件就可以将结果归咎于行为人：一是行为制造了不被允许的危险；二是行为实现了不被允许的危险；三是没有超出构成要件的保护范围。B17客观归责论直接回应了风险社会的现实需要，为危险犯的归责问题提供了新的理论支撑。
二、风险刑法的风险
随着风险社会的降临，刑法指导思想悄无声息地变化，犯罪圈不知不觉地膨胀，刑法功能不经意间改变，使刑法在积极防范风险的同时，自身也在开始制造风险。在笔者看来，风险刑法至少有以下几个方面的风险。
（一）不利于实现社会福利最大化的风险
根据制度经济学理论，所有的法律活动和全部法律制度，都始终存在一个有效地利用资源、配置资源，以减少法律运作交易成本，从而获得较大收益的问题。众所周知，刑事活动是一项成本高昂的事业，刑事法律系统的正常运转，刑事侦查、起诉、审判、执行等刑事司法活动的各个环节每年都需巨额的投入。风险社会中风险的不断增加，人们对交通肇事的恐惧、对环境污染的担忧、对恐怖主义的焦虑等等不断加强，民众都期待刑法的干预，但政府资源是有限的，不能浪费希缺资源。市场经济背景下希缺资源的投入应当有效益，这就要求国家动用刑法防范风险时必须权衡成本与收益，刑事措施的努力只能增加到边际成本与边际收益相等的那一点。换言之，在考虑用刑法防范风险的过程中，不是要努力将风险控制到最小程度，而是要将风险控制到最佳的程度，使刑法成本的投入小于或等于刑法的收益，B18避免出现遏制风险的投入大于遏制风险所带来的收益的情况。 然而，由于刑罚具有民事法律及行政法律所不可比拟的强制力，能够产生较大的震慑效果，在控制风险的制度考量中往往被置于优先地位，成为立法者的首选，即以重刑化立法政策（犯罪化和重刑化）来遏制风险。于是，风险社会中的刑法表现出处罚早期化、扩大化、严厉化的趋势。但是，如果刑事处罚过分扩张，就有投入大于收益的风险。不仅如此，决策者偏好创设新的罪名带来的政治上的象征性后果，使人们形成问题已被认真对待且已适当处理的印象。实践中，对由不当行为激发的公众怒气，常见的政治反应便是应急性或报复性地刑事立法。这种立法目的通常只在于舒缓公众怒气、安抚公众和恢复刑事体系的可信度，B19而对所要解决的问题益处不大。事实上，民众对安全的需要是无止境的，而政府的资源是有限的。从最大化社会福利的角度来看，如果过分地依赖刑法，或者说刑法资源不当地投入，显然不利于实现社会福利最大化。
（二）泛刑法化、重刑化的风险
刑法的谦抑精神要求立法者应当力求以最小的支出即少用甚至不用而采用其他刑罚替代措施，来获取最大的社会效益，有效地预防和控制犯罪。换言之，凡是适用其他法律足以抑制某种制造风险的行为，足以防范风险，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法，就足以抑制某种犯罪行为，足以保护合法权益的，就不要规定较重的制裁方法。美国学者皮克（Herbert L. Packer）指出，仅在满足以下条件时才能科处刑罚：（1）这种行为在大多数人看来，对社会的威胁是显著的，从社会的各重要部分来看是不能容忍的；（2）对这种行为科处刑罚符合刑罚的目的；（3）对这种行为进行控制不会导致禁止对社会有利的行为；（4）对这种行为能够进行公平的、无差别的处理；（5）对这种行为进行刑事诉讼上的处理时，不产生质与量的负担；（6）对这种行为的处理不存在代替刑罚的适当方法。B20然而，在风险社会，尽管社会力量在防范与控制危险中不可忽视，但立法者却把期望主要寄托在国家公权力之上，即希望借助国家力量来管理和控制危险，更加强调一般预防中的事前预防功能，使刑法的保障法地位有动摇的危险，刑法谦抑精神有被虚置的可能。
泛刑罚化、重刑罚化的危害世人皆知。为了使刑法回归理性，增进人类福祉，刑法学人做出了不懈而艰难的努力，终于使罪刑擅断、严刑峻法成为历史。然而，风险社会来临后，不管是刑事政策的目标设定，抑或制度策略的设计以及相关论述等，都转而强调风险预防与安全管理。与此同时，矫正与处罚个别犯罪者不再是刑事司法制度的核心，各国都出现了刑事立法的数量增加和管辖范围扩大的趋势。B21在日本，学者归纳出刑法有三个特点：（1）处罚早期化；（2）处罚严厉化；（3）处罚扩大化。B22在丹麦，2003年秋天，司法部长发布了她所谓的“第二揽子计划”，沿袭了上一年加重刑罚的趋势。由于该计划，丹麦刑法中严重毒品犯罪的法定最高刑从10年监禁提高到了16年监禁，严重盗窃罪的法定最高刑从4年监禁提高到了6年监禁，殴打公务员罪的法定最高刑从6年监禁提高到了8年监禁。丹麦著名刑法学家弗莱明教授更直观地指出，加重刑罚已经是一个国际化的趋势。B23犯罪圈的不断扩大、加重刑罚已经成为国际化趋势的现状，人们对泛刑法化、重刑化的担忧不再是杞人忧天。
（三）自由保障机能有弱化的风险
自由保障机能是指刑法具有通过制约国家刑罚权的行使，保障行为人不受国家滥用权力的侵害，进而保障国民的个人自由及其他利益的机能。刑法作为国家权力的表现形式之一，与公民的权利与自由是对立的。国家权力不断扩张，就意味公民的权利与自由被不断地压缩。
在风险社会里，自由保障机能弱化主要表现在以下几个方面。第一，法益保障机能与自由保障机能是相互冲突的，如果一国刑法过于强调法益保护机能，则自由保障机能就会受到限制，因为自由保障机能的目的在于减少国家权力的介入，以充分保障公民的自由。在风险社会中，刑法不仅规制侵害与威胁法益的行为，而且将保护的重心向前移，对法益仅具有抽象危险的行为，甚至对与法益侵害相距甚远的持有行为也进行规制，大大压缩了国民自由的空间。第二，由于风险刑法偏重于预防和控制，本身就蕴含着摧毁自由的巨大风险。为遏制风险造成的不安全性，立法机关创设大量的新罪名，且创制的新罪名不少是规制性的，经常突破刑事责任的基本原则，以危险犯、单纯行为犯、举证责任倒置为特征，进一步缩小人们自由的空间。第三，风险社会的法益具有抽象化、社会化的特点，难以加以具体认定。现代的刑事立法出现了法益空泛化的倾向，大量出现了不以个人法益为导向，而以抽象的社会法益、观念法益作为保护对象，立法者主要从认为值得保护的社会利益中寻找法益，然后以空泛的语言制造出这些空泛的超个人法益。这些法益使得立法者可以方便地将那些界限模糊的行为入罪，将法益作为社会控制的一种手段。法益从一项负面的批判性的角色转变为正面的入罪化的角色。另外，出现了大量的超越个人法益之上的集体法益。在现代社会，国家和社会公共秩序、环境、经济秩序以及行政职能之类的抽象的、普遍的法益也逐渐被纳入刑法的保护范围，并且种类有不断增加的趋势。B24第四，应舆论立法。突发恶性危险事件发生后，迫于舆论的影响，立法者往往针对特定破坏法秩序的结果及结果的危险制定新的犯罪标准。这样一来，在现代社会中，民众获得了安全保障的基本权利，使国家成了所谓的保护国家。B25然而，刑法是否有权力、是否适合这样介入，立法者确实很少考虑。
（四）责任原则有大范围超越的风险
责任主义是近代刑法的根本原则之一。责任原则要求，即便某种行为符合刑法条文规定的构成要件，给法益造成了侵害或危险，但仅此并不能科处刑罚，科处刑罚还要求对行为人具有非难可能性。并且，刑法的量也应与责任相当。责任原则意味着主观责任和个人责任，前者指仅在行为能够非难行为人的场合才能科以责任；后者是指个人仅对其实施的犯罪负责任，对他人实施的犯罪不能科以责任。B26责任主义是刑罚目的的必然要求，因为处罚没有责任的行为，不可能抑制类似行为的发生。责任主义也是法治国的应有之义，因为对没有责任的行为施以刑法，就是对不应承担责任的事实的一种报应，与法的实质正义一面不符。 然而，风险刑法是以危险源的管控和预防取代非难性作为罪责的基础，以义务违反取代法益侵害作为处罚的基础，这是一种完全有别于传统刑法的罪责伦理，甚至可以说是完全去伦理化。具体而言，风险刑法至少在以下几个方面突破了责任原则：第一，严格责任的引入。严格责任要求被告在对危害结果没有任何过错的情况下承担刑事责任，与罪责原则相悖。然而，在风险社会里，严格责任逐渐走向了大陆法系的刑事法典。如在丹麦，严格责任大量适用于法人，且主要适用于公害领域。目前，丹麦刑法中适用于法人的严格责任约有近200种行为，适用于自然人的严格责任大约有25种行为。B27第二，代理责任的采纳。责任主义要求行为人只能对自己实施的行为负责，而代理责任却要求行为人对他人的行为承担责任。B28第三，团体责任的广泛适用。法人犯罪的确定，使团体责任成为刑法中的重要责任形式。团体责任要求，法人的成员要对法人的决策者作出的决策承担责任。1997年我国新刑法颁布后，法人责任在我国也成为一种普遍现象，并且随着刑法修正案的不断出台，法人责任的范围有不断扩大的趋势。事实上，在风险社会中由于刑法被视为风险控制机制中的重要组成部分，甚至经常不自觉地被置于优先地位，在这种背景下刑法不再为报应与谴责而惩罚就在所难免。当为预防风险而威慑成为施加刑罚的首要理由时，传统责任主义所构建的防线就面临大范围被突破的风险。
三、风险刑法的风险之防范
尽管我们强调过分张扬的风险刑法具有自身的风险，但也并不赞成“法兰克福学派”关于刑法向“核心刑法”撤退的立场。B29应该承认，对安全的追求是合理的，因为安全是一项人权，国家必须保障安全。不可否认，刑法也的确是防范风险的一种有力工具，但这种工具具有局限性和严重的负面效果。因此，我们在借助刑法防范风险、保障安全的过程中，应努力避免和化解刑法自身的风险。在笔者看来，要防范风险刑法自身的风险，必须重视以下几种关系：
（一）平衡好允许的危险与禁止的危险之间的关系
在当今社会，社会生活的复杂化与犯罪的高科技化，使得许多犯罪行为一旦得逞，便会造成不可估量的侵害结果，所以为了消解居民的不安，刑法介入早期化，创设一定的风险刑法规范是必要的、妥当的。正因为如此，现在越来越多的国家和地区对法益采取前置性的保护，对严重的醉酒驾驶、生产、销售假药等制造风险的行为进行犯罪化，从而由过去的“具体危险犯”转向现在的“抽象危险犯”。但如果过度犯罪化，不管违法轻重一律处刑的话，就会使多数国民成为刑罚的对象，产生大量的前科者，结果造成“一亿前科者”的结局，使刑罚失去其感召力，也不可能唤起行为人“从此洗手不干”的规范意识。B30不仅如此，随着科技的发展和社会生活的复杂化，许多危险不仅不可避免，而且对社会发展具有必要性与有用性。实施这种危险行为的人，如果遵守了其行为所必需的规则，以慎重的态度实施其行为，即使事先预见到了危险，事后造成了侵害法益的结果，也不能追究行为人过失犯罪的刑事责任，这就是被允许的危险。B31直言之，刑法面对风险社会的风险存在两种风险：过犯罪化和欠犯罪化，即既可能存在不必要的扩张，也可能存在扩张不足的风险。是故，必须平衡好允许的危险与禁止的危险之间的关系，慎重考虑刑法介入的维度。
风险社会的风险活动，对决策者决策而言，所带来的可能后果就是风险，而相对于其他人来说就是危险。风险本来是一个中性的概念，它是科学技术创新的源泉，当然也可能给他人、社会造成严重的负面后果。这就要求我们必须在风险中首先区分出允许的风险与禁止的风险。允许的风险是社会发展所必须的，正如我国台湾地区学者黄荣坚教授所言，允许的风险本来就是一种“理性的冒险”。之所以容许风险，其本意就是为了追求一个更高的生活利益而接受某些行为的附带风险，其判断主轴大致上所考虑的无非是利益与风险两因素的大小问题。涉入到量的问题，判断上难免有灰色地带。简言之，会牵涉到风险难以认定与价值情绪，特别是对现代科技或工业所形成的风险容许限度的问题。B32因此，“如果我们在追求一项值得追求的利益时，如果该利益不可避免地必定会附带有一定程度的风险，那么为了这项利益，我们应该接受该行为的附带风险。”B33就此而论，风险社会中刑法没有必要也不应该全方位消灭风险，而仅要求控制禁止的风险。
（二）协调好自由保障与风险防范的关系
刑法的自由保障机能是反对封建刑法罪刑擅断的成果，目的在于限制刑罚权的滥用，维护法的安全性与刑罚的可预测性。刑法的自由保障机能已为学界所公认，并被置于突出的地位。即便是在19世纪初法益保护理论兴起后，法益成为刑法的中心话题时，法益保护机能也没有彻底替代刑法的自由保障机能，而是形成了两者的对应关系。同样地，尽管风险刑法要突出风险防范，保护国民和社会的安全，但也不能因此彻底否定自由保障，而应在两者之间寻找一个平衡点。因为刑法是一种以恶制恶的制裁工具，适用不当将会造成可怕的后果。
犯罪前置化、危险犯罪、单纯行为犯、客观归责论、积极预防等措施都是基于风险社会防范风险的需要，但因其有侵害人权、干涉自由的危险，必须慎之又慎。刑法作为一种最严重的制裁措施和难以弥补性，运用刑法防范风险依然应该坚持刑法的补充性、内敛性、经济性。因此，要将刑法调控范围和目标确定在必要的水平上，既要防止其调控范围的不足，更要防止其恣意扩大。孟德斯鸠曾指出：“一切不是由于必要而施用的刑罚都是暴虐的”，B34必然侵害到公民自由。戈尔丁更直言：“刑罚超过必要限度就是对犯罪人的残酷，刑罚达不到必要限度就是对未受保护的公众的残酷，也是对已遭受的痛苦的浪费。”B35在风险社会，刑法介入社会生活力求控制风险的同时，仍然要兼顾保障权益和扩大自由，在尽可能小的风险条件下，为发挥个人能力和满足个人需要留出充分的空间。我们应该谨记罗克辛的论述：在借助刑法与风险作斗争时，必须捍卫法益关系和其他法治国的归责原则；在无法这么做时，刑法的介入就必须停止，刑法的空间只存在于风险决定能够公平地归咎于个人的场合。B36此外，人治观念在我国根深蒂固，具有深厚的文化基础，而刑事法治的基础不是很牢固，因而如果过分地采用风险刑法，恐怕也不利于我国民主法治的进程。 （三）权衡好成本与收益的关系
陈兴良教授认为，刑法的谦抑性是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪。B37如上所述，在风险社会，人们不应追求将风险控制到最小，而是应当追求将风险控制到最合理的程度，既应防止刑法介入社会生活过多造成刑法的泛滥，又要防止刑法介入社会生活不足造成刑法的惰性。
权衡成本与收益的关系，必须摒弃“一发生恶性事件，就主张刑法规制”的立法观念。众所周知，侵权法、行政法和刑法都是行为规范，这些都可以用于控制风险。在这些控制方式中，侵权法的成本最低，因为侵权法采用事后的救济，以损害赔偿为原则，财产只在侵权人与受害人之间转移，很少需要社会支出其他成本。行政法的成本次之，因为行政法的实施有赖于行政执法机关的行政执法，需要支出一定的社会成本。但这一成本较之刑法的成本要低得多，因为从侦查、起诉、审判到刑罚执行，整个刑事司法活动耗费的成本比行政执法活动耗费的相关成本大得多。不仅如此，刑罚处罚还会对犯罪人造成额外的伤害，从社会整体来看这也是一项成本。很明显，刑法是控制风险成本最高的手段。近年来，我国进行了大规模的刑事立法活动、司法解释，刑罚法规更呈快速推进态势。将许多以前由其他法律调整的行为也纳入刑法范畴，这种刑法规范扩张化的趋势极大地增加了刑事立法、执法成本。阿尔布雷希特主张“刑法应从无所不包的预防性控制要求中撤退”，同时支持一种转向属于民法、公法或者社会法的“恰当的控制形式……”B38刑法的经济分析要求：国家对风险的控制，首先应考虑运用民事的、行政的手段和措施，仅在这些措施仍不足以抑制时，才可以动用成本最高的刑法方法来调整，坚持刑罚处罚是最后手段的原则。
权衡成本与收益的关系要求我们注意控制风险的刑法规范和制度与我国当前的社会实际相适应。应该承认，当代社会的风险比以前多很多，但风险的规模是与生产力发展水平密切相关的。我国尚处在社会主义初级阶段，生产力水平特别是生产的社会化程度还不是很高，因而不能片面夸大风险的规模。更言之，用于控制风险的刑法规范的规模要与我国的实际保持协调，不切实际地超前增设风险刑法规范，必然浪费社会稀缺资源，不符合社会福利最大化的市场规则。
四、结语：最好的社会政策依然是最好的刑事政策
犯罪社会学派的代表人物李斯特通过对犯罪原因的研究认为，犯罪是一种社会现象，虽然犯罪原因可以分为个人原因和社会原因，但社会原因是主要原因。基于此，李斯特提出消除犯罪的个人原因，是刑事政策的任务；消除犯罪的社会原因，则是社会政策的任务。正是基于这种认识，他提出了“最好的社会政策，也就是最好的刑事政策”的著名论断。事实上，早在19世纪中后期，刑事实证学派的代表人物之一菲利在批判刑事古典学派的刑罚理论时就指出，刑罚措施对抑制和减少犯罪的作用是十分有限的，要真正遏制犯罪，必须寻找能够替代刑罚并对减少犯罪产生更明显、更有效的间接防卫措施，即刑罚替代措施。菲利认为寻找刑罚替代措施是必要的，“刑罚，并不像古典派犯罪学者和立法者的主张影响之下而产生的公共舆论所想象的那样，是简单的犯罪万灵药，它对犯罪的威慑作用是有限的。因此，犯罪社会学家自然应当在对犯罪及其自然起因的实际研究中去寻找其他社会防卫手段”。B39在笔者看来，这一论断在风险社会仍然具有相当的普适性。风险社会的风险也是由多种原因组成的，环境灾难、大规模交通事故、食品安全等刑法调控的主要社会风险的产生伴随着复杂的社会原因。“如果犯罪是由犯罪者的社会角色决定的话，那么期望通过对这个犯罪者施以特殊预防性教育来预防犯罪，在很大程度上讲意义不大”。B40要遏制这些风险必须采取综合的防范措施，不能过分倚重于刑法。
毋庸讳言，风险是当今社会的基本特征之一，我们必须采取积极的措施应对，包括动用刑事制裁措施。但李斯特和菲利的努力启示我们，风险产生的原因是多种多样、错综复杂的，而刑罚是一种相对单一的风险应对方式，且只是抑制风险的一种次要手段。所以，刑法作为控制风险的一种手段，防范风险的作用是十分有限的。可以说，刑法绝不是控制风险的“灵丹妙药”，无论是刑事立法还是刑事司法，目前仍应坚守刑法的谦抑精神。否则，刑法在遏制风险的同时也会制造风险。博登海默曾言：“使用强制性制裁的需要愈少，法律就愈能更好地实现其巩固社会和平与和谐的目的。”B41总之，就抑制风险而言，我们应该谨记，刑法是一种有力的手段，但不是唯一的手段，更不是决定性的手段，解决风险社会中的种种问题，还是要更多地依靠良好的社会政策。
注解
① [德]乌尔里希·贝克：《风险社会》，何博闻译，译林出版社2003年版，第57页。
② [美]博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1998年版，第293页。
③ [日]伊东研祐：《现代社会中的危险犯的新类型》，郑军男译，载何鹏、李洁主编：《危险犯与危险概念》，吉林大学出版社2006年版，第182页。
④ 陈晓明：《风险社会之刑法应对》，载《法学研究》2009年第6期。
⑤ 前引③，第183页。
⑥ [美]波斯纳：《法理学问题》，苏力译，法律出版社2002年版，第210页。
⑦ [德]乌尔斯·金德霍伊泽尔：《安全刑法：风险社会的刑法危险》，刘国良编译，载《马克思主义与现实》2005年第3期。
⑧ 前引④。
⑨ 风险与危险是有区别的概念。风险介入了人的因素，是客观存在与主观认知的结合。而造成危险的原因可能是自然的，也可能是人为的。危险是一种被动形成的具有消极后果的现象，是指外在因素给人类或社会带来危害的具体状态。风险与危险相比是一个较为中性的名词，而危险则完全是负面意义的。风险的发生，基于知识的有限性，造成不可预测的威胁结果，无法依经验法则来确认其发生的几率，也就是因果关系和盖然性无法确定。而危险的发生基于已掌握的知识，可以加以预测，可以依照经验法则，判定为何种原因所引发。参见前引④。 ⑩ 丹麦刑法将累犯的成立条件从5年内再犯新罪，放宽到10内再犯新罪；我国最近通过的《刑法修正案（八）》扩大特殊累犯的范围；美国加利福尼亚州刑法中规定的“三振出局”法案，这些都是对人身危险性的反应。其中，“三振出局”法案是指，罪犯在两次实施严重犯罪之后再一次犯罪的，将适用相对更长的监禁刑期、更严厉的刑罚，“出局”被视为与社会隔离、被社会淘汰。这一法案注重犯罪人的人身危险性，属于客观的累犯制度。参见刘君：《美国“三振出局”法案及其理论评析》，载《西部法学评论》2011年第5期。
B11 [德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第42页。
B12[德]乌尔里希·罗尔：《德国经济：管理与市场》，顾俊礼译，中国社会科学出版社1995年版，第5页。
B13 前引③，第183页。
B14 参见劳东燕：《公共政策与风险社会的刑法》，载《中国社会科学》2007年第3期。
B15 前引①，第57页。
B16 [日]大塚仁：《刑法概说》（总论），冯军译，中国人民大学出版社2002年版，第127—128页。
B17 张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年版，第126页。
B18 Roger Van Den Bergh & Louis Visscher，Optimal Enforcement of Safety Law，RILE Working Paper Series， No. 2008/04，p.2.
B19 David Garland，The Culture of Control，Chicago： The University of Chicago Press， 2001，p.173.
B20 Herbert. L. Packer，The Limits of the Criminal Sanction，Stanford： Stanford University Press， 1968， p.296. 转引自前引②，第8页。
B21 姜涛：《风险社会之下经济刑法的基本转型》，载《现代法学》2010年第4期。
B22 前引B21。
B23 Flemming Balvig，When Law and Order Returned to Denmark，Journal of Scandinavian Studies In Criminology and Crime Prevention， 2004， vol.5，p.173.
B24 郝艳兵：《风险社会下的刑法价值观念及其立法实践》，载《中国刑事法杂志》2009年第7期。
B25 Hans A Hesse，Des Schutzstaat： Rechtssoziologische Skizzen in Dunkler Zeit，1994.转引自前引B21。
B26 马克昌：《比较刑法原理：外国刑法学总论》，武汉大学出版社2002年版，第427页。
B27 Lars Bo Langsted， Vagn Greve， Peter Garde，Criminal Law Denmark， 2.edition， DJF publishing ， 2004，p.59.
B28 代理责任根据两种方法加以认定：一是委托原则；二是在法律上直接将代理人的行为视为被代理人的行为。参见[英]史密斯、霍根：《 英国刑法》，李贵方等译，法律出版社2000年版，第98—202页。
B29 “法兰克福学派”反对通过一种预防性的刑法来与现代社会的问题（环境、经济、电子数据处理、毒品、税收对外贸易，尤其是有组织犯罪）作斗争的努力。他们之所以持这种立场，是基于这样一种担心：“在这些领域中使用有效的刑法干涉，就必须以牺牲十分重要的法治国保障为代价。” 参见前引B11，第19页。.
B30 [日]大谷实：《刑事政策学》，黎宏译，中国人民大学出版社2009年版，第396页。
B31 前引B17，第237页。
B32 黄荣坚：《基础刑法学》（上），元照出版有限公司2006年版，第315页。
B33 黄荣坚：《论风险实现》，载黄荣坚主编：《刑罚的极限》，月旦出版股份有限公司1998年版，第160页。
B34 [法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1961年版，第311页。
B35 [美]戈尔丁：《法律哲学》，齐海滨译，三联书店1987年版，第151页。
B36 前引B21，第4页。
B37 陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社2000年版，第7—8页。
B38 P. A. Albrecht，Erosionen des rechtsstaatlichen Strafrechts，KritV 1993，p.163.
B39 [意]菲利：《犯罪社会学》，郭建安译，中国人民公安大学出版社1990年版，第79页。
B40 前引⑦。
B41 前引②，第336页。
The Risk of Criminal Law and Its Prevention Measures in the Society of Risks
WEI Han-tao
Abstract： With regard to a society of risks， there are new trends in criminal law as follows. The mission of criminal law has shifted from protecting legal interests to assuring safety of citizens. The prevention philosophy has altered from negative prevention to active prevention. The circle of crime is ever expanding. And the traditional culpability theory has a breakthrough to some extent. It should be noted that these trends which aim to control risks have inherent risks themselves. For instance， it is not beneficial to maximize social welfare； it may result in proliferation of criminal law and aggravation of culpability； the function of safeguarding freedom by criminal law is being weakened； and the liability principle is under the risk of go beyond the proper scope. For the purpose of risk elimination measures， it is required to balance the permitted and forbidden dangers； to coordinate between freedom safeguard and risk prevention； to analyze cost and benefit. In sum， the maxim that "the best social policy is the best criminal policy" is still sound today.
Key words：society of risks； the criminal law of risks； the risks of criminal law； risks prevention