摘 要：美国宪法第一修正案赋予美国艳舞艺人跳艳舞的行为能够受到宪法的保护，这种在国人看来十分荒谬的行为却构成了美国人至今能引以自豪的价值信仰，而艳舞表演在美国也没有受到宪法保护而成为很多国人所想象的淫秽场景，一系列的标准使得艳舞表演在美国能够合法地进行并得到相关法律的支持。而国内近来发生的浙江艳舞案，使得我们不得不反思象征性言论这一概念在立法中的地位。
关键词：美国宪法第一修正案；象征性言论；言论自由
中图分类号：D90 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2012）32-0120-02
一、美国宪法第一修正案及象征性言论自由
美国宪法自其制定以来已经历了大大小小的二十多条修正案，这些修正案在美国宪政史上发挥了及其积极的意义，而美国也正因为这些修正案确定了一系列宪法原则，为美国的民主和自由提供了保障。根据美国宪法的相关规定，美国2/3以上的州可以联合提出修改宪法的议案，一旦提出的宪法修正案得到通过，它将被视为美国宪法的一部分，其效力等同于美国宪法。其中第一条修正案规定，“禁止国会立法侵犯和限制人民的言论、出版、和平集会以及向政府请愿的自由”。美国通过宪法第一修正案确定了美国人民不可侵犯的言论自由权，若国会通过立法侵害公民为第一修正案所保护的权利，联邦最高法院可以启动司法审查，审查该项立法是否违宪，从而从司法层面保障公民的宪法权利。
言论自由扩展开来无非就是用语言、文字等方式来表达思想、自己的意见等将原本属于思想的内容自由的传达给外界。根据这一概念，公民通过象征性符号、行为等方式来表达自己的思想、情感、愿望等亦属于言论自由的范畴。象征性言论也一直被称作表意行为，理论界一直将其定性为“具有双重性质”的人类表达行为，这种表达行为具体说来既可以被认为是“言语”又可以被认为是“行为”，二者的重叠共同使公民表达自己思想和观点给外界。象征性言论具有以下几个内涵。
从应然的角度来看，象征性言论应该是一种载有思想传播之目的的行为。如果一个公民做没有任何传播思想表达之目的行为，就不能称作是象征性言论。其次，象征性言论应有所表达的对象，即类似于说话一样，必须有说话的对象，用到象征性言论上来说就是象征性言论的行为是具有针对性的。再次，象征性言论中的“行为”必须能被人所理解，受意者能理解象征性言论行为人所要表达的主观意识，也就是象征性行为所传递的信息能被看做是一种“让普通人理解的信息”。最后，象征性言论具有严格的时间、空间的限制，只有在特定的地点和时间作出以“行为”来表达思想时，才能构成象征性言论。
美国宪法中对象征性言论的规定通过第一宪法修正案和第十四宪法修正案来确定的，而美国对象征性言论的保护和实现也是经历一个发展的过程，美国的司法实践形成了独特的审查标准。而对于象征性言论的宪法保护，美国有一系列的经典案例，而最初涉及象征性言论的案例是美国1931年“斯特卢姆伯格诉加利福尼亚案”，联邦最高法院一方面承认被告的行为是象征性表达，而另一方面认为初审法院适用法律过于模糊从而改判了该案，但是当时联邦最高法院没有明确将象征性言论表达纳入到保护范围内，但该案具有一定的暗示作用，也就是象征性的表达可以纳入宪法保护的范围。
二、象征性言论自由与艳舞
由于东西方对道德和公序良俗的定义有着明显的区别，这也必然会导致言论自由的范围和内容会存在差异。我们以“艳舞”这一行为为例。“艳舞”多指穿着较少的女性艺人以暗指情色和性主题的意味表演舞蹈，其舞蹈风格大胆前卫，动作夸张劲爆，节奏感强所表达的多指性主题的思想。这一舞蹈突破了常规舞蹈的局限，将禁忌的性话题引入舞蹈之中，因此自其20世纪初产生以来，大部分国家都将其作为禁止的对象。然而对于很多思维较开阔的西方国家及地区来说，艳舞的存在并不是想象中的龌龊和淫乱的象征，其更多的表达的是一种性别自由和思想自由。而很多美国认为艳舞并非邪淫，而是情感的表达。而美国司法实践中，通过一系列的案件确认跳“艳舞”是公民言论自由的权利，是象征性言论，受宪法修正案第一条的保护。但由于跳艳舞行为本身具有性主题，因此，即使在美国及其他西方国家，州宪法及地方立法都对艳舞俱乐部的开设和艳舞艺人的动作、穿着甚至观众有着严格的要求。舞者必须穿着衣物，禁止舞者裸露上身或者下半身。再例如，美国俄勒冈州的尼瑟市曾颁布一项法令，规定所有脱衣舞俱乐部的艳舞艺人在表演时必须与台下观众保持至少四英尺的距离，这样观众就与艳舞艺人保持了一定的距离，防止了舞者与观众不雅场面的发生。符合法律要求的艳舞在美国不仅有美国宪法修正案的保护，在有些州，艳舞俱乐部成为当地税收来源的重头戏，比如在美国德克萨斯州，州政府甚至立法向前来观看艳舞的顾客征收“脱衣舞税”，每位顾客5美元，而这种对国内大众而言十分荒唐的征税政策不光是在美国存在，在北欧挪威，艳舞场所从原来的免交营业税转为必须缴纳相关营业税费，而在这之前，挪威上诉法院通过裁判认为“凡是在台上的舞蹈表演都被认为是一种免予税赋的艺术表演”。
我国《刑法》中对于组织他人进行淫秽表演罪在客观上表现为，安排表演人员、时间、场次、地点、编排动作节目等，当众进行。而具体来说，就是一般是指三人以上、淫秽表演，是指进行色情淫荡、挑动人们性欲的形体、动作表演，如裸体展露、裸体表现性情欲、性欲的各种形态、动作、模拟性动作等。“情节严重”主要是指，多次地，经常地组织淫秽表演；虽然次数不多，但被传播的对象人数众多，造成的后果严重；在未成年人中传播，造成严重后果的。从这个定义上来说，在各种舞台表演中，凡是组织舞者涉及挑逗人们性欲的形体、动作表演都应该是“组织淫秽表演罪”。而且，这种组织活动不管是为了揽客从而具有盈利性的还是为了炒作目的，都应该是加以禁止，对于所谓的“民间舞蹈艺术”也应该加以禁止。而另一方面，各种钢管舞、贴身舞、甩胸舞和甩臀舞运动在全国各地的健身房开始火爆起来，舞台上的众多俊男靓女艺人也常常穿着暴露伴随着音乐做一些“撩人的动作”，充斥在各种娱乐新闻频道和选秀节目中，但这些“劲舞”却被认定为艺术。 如果用美国的法律衡量浙江艳舞案，那么这些表演仅仅是与都市T台上面性感舞者所表演的舞蹈相同的艺术行为，是一种能被普通人所理解的表达个人情感的艺术舞蹈行为，属于象征性言论，应受宪法第一修正案的保护。在我国，《宪法》规定了公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。这些都属于表达自由的范畴，既然国家已通过宪法明文规定中国公民对于表达自由有宪法作为屏障来保护，那么在浙江艳舞案中，地方政府相关部门查处“民间舞蹈艺术团”的行为十分欠妥，尤其是在这些艺术团在只针对特定人群开放时和在对于“淫秽”与“艺术”之间并没有准确的定义时，将这些“民间舞蹈艺术团”查处并不符合我国宪法关于公民表达自由的精神。此外，“民间艺术团”在乡村及中小城市存在多年也未受到当地政府的相关部门的管理，却突然因媒体曝光称其不雅而立马开动一刀斩断的现象也折射出我国基层政府部门对于法律的蔑视。
三、浙江艳舞案所引发宪法思考
宪法并不是冷冰冰法律，而是生活之法。宪法和人们的衣食住行等生活细节息息相关。宪法作为保障公民基本权利的神圣之书，同样保障着公民的象征性言论自由，而美国宪法，通过宪法修正案确定了象征性言论同样受到宪法保护。我国虽然在宪法之中明确了公民的表达自由，但对于象征性言论自由，我国并没有直接的规定，我们只能从公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由这一规定中推出公民所享有的象征性言论自由。在艳舞艺人通过自己的身体与劲爆音乐的结合来表达内心情感的行为本身只是一种表达行为，向观众传达“身体之美“是属于象征性言论的范畴，再退一步，即便是“淫者见淫”，也不代表这种艳舞行为就是淫秽表演，因为在这些舞蹈之中，“淫秽”和“艺术”本身就存在矛盾，不能因为舞者的背景不同而定为不同的行为。再次，浙江艳舞案中的“民间舞蹈艺术团”在某种意义上和城市T台“辣舞秀”及相关表达“性感之美”肢体语言和动作的舞蹈并无过多差异，只是在很大程度被很多媒体“妖魔化”了，而同样是舞者，在不同的地域和场合跳同样的舞蹈却有着不同的定性，山寨的T台热舞被当做淫秽表演而受到查处，而都市里面的T台秀和贴身辣舞却被认为是行为艺术受到大众的追捧，同样的行为在同一个国度受到不同的待遇，这也实在有违宪法中关于平等的原则。
而早日在我国建立完善的司法审查制度从而保障公民的基本权利势在必行，虽然已有很多学者早就提出对于司法审查制度的构想，但由于国内种种原因，司法审查制度至今还只能停留在构想之上，而司法审查制度的建立也将为公民行为的合法性与宪法保护公民权利和自由之间的冲突找到一条有效的解决途径，公民行使宪法权利和自由的界限也因此而得以清晰和扩展。
从我国宪法的原则和基本精神来看，确认和保护公民、法人和其他组织的合法权益和自由应是宪法价值和目的的体现。言论自由当属宪法所规定的公民主要表达权之一，随着时代的发展和公民生活水平的提高，对于言论自由的解释也应作适当的扩大解释，使得言论自由的范围能够与社会经济和科技的进步相适应。跳艳舞是否属于言论自由的表达，还得看该自由的表达是否损害他人的合法权益、是否违反危及国家利益和公共利益，而不能仅以道德标准来判断是否应为法律所禁止，毕竟法律调整的社会关系相较道德要窄得多。因而，笔者认为，达不到刑法所规定的犯罪标准的跳艳舞行为应属合法，应为宪法所保护的范围。
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（责任编辑：杜 玲）