立法者在决定是否将某一行为入刑时,必须严格地考虑刑法的谦抑性,立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚(而用其他刑罚替代措施),获得最大的社会效益——有效地预防和抗制犯罪。对于某种危害社会的行为,国家只有在运用民事的、行政的法理手段和措施,仍不足以抗制时,才能运用刑法的方法,亦即通过刑事立法将其规定为犯罪,处以一定的刑罚,并进而通过相应的刑事司法活动加以解决。因此运用刑法手段解决社会冲突,应当具备以下两个条件:其一,危害行为必须具有相当严重程度的社会危害性;其二,作为对危害行为的反应,刑罚应当具有无可避免性。[1]因此,刑法谦抑性是立法理性之体现,其考察内容包括了行为的社会危害性和刑罚的无可避免性。是否将危险驾驶行为入刑,必须考察危险驾驶行为的社会危害性以及刑罚的无可避免性,这又必须借鉴风险刑法之理论予以论证。为此,笔者进一步认为,危险驾驶行为入刑的理论基础就是风险刑法理念。
一、风险刑法理念的证成
风险刑法(Risikostrafrecht)理论由社会学者贝克关于《风险社会》(1986)的书引起的,并且,在普里特维茨(Prittwitz)关于《刑法与风险》的著作(1993)中,第一次以专著的形式受到研究。其后风险刑法理论课题在全球范围内得以高度重视。风险刑法所涉及的问题是:刑法在什么范围内处于这样一种境地,需要以其传统法治国的自由的全部手段,其中也包括法益概念,来克服现代生活的风险。[2]风险刑法理论的核心是在风险社会中将特定的“风险”纳入可罚根据理论之中。所谓“风险社会”,是指人类在进入工业化时期后,随着经济社会的快速发展,产生于人类实践活动的各种社会性风险和危机对整个人类生产、生活乃至人类的生存和发展造成严重威胁,而人类对此又失去控制的一种社会现实状态。工业进程与现代科技的高速发展深刻改变了人类社会的生活秩序与社会运作模式,创造了传统社会无法比拟的优厚物质条件和快捷便利生活,也产生了许多新型社会危险源,导致了工业风险的日益扩散。人类社会越来越多地面临各种人为制造风险的威胁与挑战,从电子病毒、核辐射到交通事故,从食品安全、环境污染到犯罪率攀升等。人类社会由于应对风险的力不从心而不由自主地逐渐演变为风险社会。[3]在风险社会的冲击下,人们开始对刑法功能的质疑,不能把刑法视为报应性事后处理系统,刑法的目的是解决、调整社会问题,是形成规范意识,要把刑法视为进行事前介入的预防手段。[4]传统的罪责刑法已经无力完全应对现代社会产生的风险。因为传统的罪责刑法强调刑法的事后报应,主张限制国家刑罚权以保障公民个人自由,并以对法益的实质侵害作为刑罚权发动的基础;而风险刑法强调事前干预,核心在于维护社会的安全秩序,并以行为人对规范的违反而非实害的发生作为刑罚权发动的基础。刑法应当从传统的被动社会防御地带走主动社会干预前沿地带,从事后报应导向转为积极一般预防导向,在罪责理论中引入预防性的内容,构建积极一般预防罪责论,并适当修正刑法中的法益概念,以刑事处罚前置化的方式实现对法益的周延保护。[5]随着社会形势的不断发展,风险不断存在并危及民众的生命和财产,进而导致民众的极度不安,故风险刑法理念也应予以提倡并在刑事立法和刑事政策中有所体现。
风险刑法理念也存在着“风险”——犯罪圈的扩大,民众自由的限缩。犯罪圈扩大是在所难免的,但笔者主张的是有限扩大,要做到有限扩大必须对风险行为进行考察。进入犯罪圈内的风险行为必须具有相当的危险性并达到刑罚可罚的程度。但这一程度如何认定?笔者观点看来,这一程度可以从两方面考量,即一方面该风险行为在社会中发生的概率较高,而另一方面该风险行为转化为现实损害的可能性较大,且损害结果将是灾难性。某一风险行为在社会中发生的概率越高,民众对这种行为所产生的不安感将会越大,但即使概率越高,也不一定被纳入犯罪圈中,刑法的谦抑性再一次强调了刑法是最后的一道防线。要将某一概率较高的危险行为纳入犯罪圈,还必须是该风险行为转化为现实损害的可能性较大而且该损害结果将是灾难性的。风险行为转化为现实损害的可能性评价必须要以一般人的观点并结合因果关系理论作为标准[6]。损害结果的灾难性认定上应当以不特定或者多数人的生命、健康的安全以及公共生活的平稳与安宁为出发点。
二、危险驾驶罪在风险刑法话语中的可罚
危险驾驶行为是否达到相当的风险程度和可罚程度呢?答案是肯定的。德国、日本、英国、我国港澳台地区等国家和地区都规定了对危险驾驶行为予以刑事处罚,因此危险驾驶行为的可罚性在外国已被论证。或者,这样的理由尚未充足,我们再看下面一组数据:按国家统计局资料显示,建国初期,1950年,全国民用汽车保有量为5.43万辆,而到1978年底,全国民用汽车保有量为135.84万辆,至2009年底,全国民用汽车保有量已达7619万辆。又根据公安部交管局资料显示,截止2010年9月底,我国机动车保有量已达1.99亿辆,已成为全球汽车保有量第二大国。又根据相关的统计,从20世纪80年代末中国交通事故年死亡人数首次超过五万人至今,中国(未包括港澳台地区)每年交通事故50万起,因交通事故死亡人数均超过10万人,已经连续十余年居世界第一。造成的经济损失更是难以计量。2009年,中国汽车保有量约占世界汽车保有量的百分之三,但交通事故死亡人数却占世界的百分之十六。而酒后驾车为导致交通事故的主要罪魁之一。随着汽车保有量的增加,发生交通事故的概率将不断增加。另外,从新近的案例中,如2008年12·14成都特大交通肇事案(孙伟铭);2009年6·30特大交通肇事案(张明宝)以及杭州5·7飙车肇事案(胡斌)等更以血的惨剧唤起了民众的不安,而且根据相关的现实案例比较,交通事故往往导致死者肢体不全、血肉模糊的惨况有甚于故意杀人等的后果,其损害是何等灾难性。从上述数据和案例中,我们不难发现在中国社会中,危险驾驶行为的风险强度,对危险驾驶行为施以刑罚符合谦抑的要求。然而,当前中国刑法对此表现出软弱无力,一则传统的结果无价值的刑法理念难以为危险驾驶行为入刑提供归责依据,二则静态的法益保护往往要求现实性的损害结果,但现实的损害结果在风险社会中往往是极具灾难性的。因此,引入风险刑法理念为危险驾驶行为入刑提供了理论的论证,并使之成为危险驾驶罪的理论基础,势在必行。
注释:
[1]陈兴良.刑法哲学[M].北京:北京大学出版社,2004:6~7.
[2][德]克劳斯·罗克辛..德国刑法学总论(第1卷)[M].王世洲译.北京:法律出版社,2005:19.
[3][德]乌尔里希·贝克.风险社会[M].吴英姿等译.南京:南京大学出版社,2004:56~57.
[4][日]金尚均.现代社会中的刑法机能[C]..冯军译.//:赵秉志.全球化是时代的刑法变革——国际社会的经验及其对中国的启示[M].北京:中国人民公安大学出版社,2007:147.
[5][德]乌尔斯·金德霍伊泽尔:风险刑法:风险社会的刑法危险[J].马克思主义与现实,2005(3):32.
[6]笔者原则上支持相当因果关系说。