摘 要:随着经济全球化进程加快,我国对知识产权的保护越加重视,对知识产权刑事司法保护力度也逐步加大。但贩卖盗版光碟的行为依旧屡禁不止,而目前理论和司法实践对于该种行为的定性存在分歧:有的认为应该按照非法经营罪处理,有的认为应该以销售侵权复制品罪处理,也有的认为以侵犯著作权罪处理。本文将结合实践中的案例对贩卖盗版光碟的行为定性及法律适用展开简要论述。
关键词:盗版光碟;定性;完善
基本案情:犯罪嫌疑人徐某,个体音像店经营者。2010年下半年至2012年6月,徐某分次购进盗版光碟4000余张,并其经营的音像店内进行销售。2012年6月21日案发时被查获待销售的盗版光碟3558张。
对徐某销售盗版出版物的行为如何定性存在三种不同的观点:第一种观点认为徐某的行为构成销售侵权复制品罪,其根据的是《刑法》第218条和两院《关于办理侵犯知识产权刑事案件应用法律若干问题的解释》(以下简称《知识产权解释》);第二种观点认为徐某的行为应按照侵犯著作权罪定罪处罚,其根据2011年 1 月11日,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》);第三种观点认为徐某的行为应认定非法经营罪,其依据是《刑法》第225条及最高院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《非法出版物解释》)。
一、徐某“贩卖盗版光碟”不构成侵犯著作权罪
《刑法》第217条规定,侵犯著作权罪的客观行为包括:未经著作权人许可,复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的等四种情形。《意见》规定,刑法第217条规定的“发行”包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。非法出版、复制、发行他人作品,侵犯著作权构成犯罪的,按照侵犯著作权罪定罪处罚,不认定为非法经营罪等其他犯罪。综上所述,“贩卖盗版光碟”的行为是否构成侵犯著作权罪,关键在于:贩卖行为(销售)是否符合复制发行的行为特征。
首先,《意见》明确“销售”属于“发行”的一种,但该“销售”在时间上应止于“发行”阶段本身,不包含已经“发行”之后的纯“销售”行为。《非法出版物刑事解释》第5条规定:“实施刑法第217条规定的侵犯著作权行为,又销售该侵权复制品,违法所得数额巨大的,只定侵犯著作权罪,不实行数罪并罚。实施刑法第217条规定的侵犯著作权的犯罪行为,又明知是他人的侵权复制品而予以销售,构成犯罪的,应当实行数罪并罚。”《知识产权解释》第14条重复了该内容。根据这两个司法解释,实施刑法第217条规定的侵犯著作权的行为和明知是他人的侵权复制品而予以销售的行为,是两种性质不同的行为,故刑法设置了两个罪名、两个法条。在认定销售侵权复制品行为性质时,我们应该参照这两个解释适用法律,不能因为《意见》为新解释而认为旧解释失效,在此问题上新旧司法解释间不存在冲突,它们规定的不是同一内容。[1]
其次,刑法第218条已经明确将销售明知是第217条规定的侵权复制品的行为,规定为销售侵权复制品罪。与侵犯著作权罪相比,销售侵权复制品罪明显属于更轻之罪。如果“贩卖盗版光碟”的行为人并没有与“盗版光碟”的制作者有事先共谋,就单纯的销售侵权复制品,该行为的违法所得达到该罪的定罪标准,就应当以销售侵权复制品罪定罪处刑。如果认为这种销售侵权复制品的行为同时还可以成立侵犯著作权罪,或者肯定销售侵权复制品罪与侵犯著作权罪之间存在法条竞合[2],那么刑法规定的销售侵权复制品罪就等于形同虚设了。因为当销售侵权复制品的行为达到销售侵权复制品罪的定罪标准时,已经是侵犯著作权罪的加重处罚情形,法定刑为3-7年,明显重于销售侵权复制品罪的3年以下的法定刑。本案中,徐某被查获盗版光碟3558张已经达到侵犯著作权最“情节特别严重”的情形,其法定刑3-7年,轻罪重判之虞,易造成罪刑失衡,破坏刑法的公正性,故将“贩卖盗版光碟”行为定性为侵犯著作权,显然是错误的。
因此,在刑法已经将销售侵权复制品的行为单独规定为一种犯罪时,显然不能将单纯销售侵权复制品的行为,即单纯以销售他人作品复制件的方式侵犯他人发行权的行为,再认定为侵犯著作权罪。“贩卖盗版光碟”的行为,实际上就是单纯销售侵权复制品的行为,不符合侵犯著作权罪规定的“复制发行”的行为特征。贩卖盗版光碟的行为也固然不构成侵犯著作权罪。
二、“贩卖盗版光碟”一般不构成非法经营罪
《解释》第4条规定,以营利为目的,实施刑法第218条规定的行为,个人违法所得数额在10万元以上的,依照刑法第218条的规定,以销售侵权复制品罪定罪处罚。《解释》第11条规定,违反国家规定,出版、印刷、复制、发行本解释第1条至第10条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物,情节严重的,依照刑法第225条第(三)项的规定,以非法经营罪定罪处罚。《解释》第15条规定,非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务,严重扰乱市场秩序,情节特别严重,构成犯罪的,可以依照刑法第225条第(三)项的规定,以非法经营罪定罪处罚。
首先,根据《解释》的规定,如果行为人所销售的非法音像制品属于侵权复制品、淫秽出版物、反动出版物中任何一种,则应当以相应的罪名定罪处罚;如果其销售的非法音像制品不属于这些非法出版物,但仍属于非法出版物时,则应当以非法经营罪定罪处罚。所谓“盗版光碟”是盗取他人版权的光碟,属于非法出版物当中的侵权复制品不属于其他非法出版物,因而不构成非法经营罪。
其次,“贩卖盗版光碟”不属于非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务的行为。非法从事出版物的发行业务应当是指未经相关部门许可而违法从事出版经营活动的行为,其经营的出版物本身应当是合法的。也就是说,只要发行的是非法出版物,就应当排除适用这一追诉标准。
综上,“贩卖盗版光碟”一般不构成非法经营罪,但如果所贩卖的光碟,属于侵权复制品、淫秽出版物、反动出版物等以外的非法出版物,如发行宣传“地下六合彩”内容的光碟,且数量在500张以上的,则可能构成非法经营罪,否则不构成非法经营罪。 三、销售侵权复制品罪及其立法完善
案例中徐某“贩卖盗版光碟”的行为符合销售侵权复制品罪的构成要件,但是由于司法解释规定的销售侵权复制品罪的追刑起点较高,侵权人的违法所得而构成销售侵权复制品罪只有个人违法所得额在十万元以上,才能被追究刑事责任。按照这个标准,绝大多数销售盗版者都不能追究刑事责任,包括本案中的徐某;同时,在司法实践中“贩卖盗版光碟”因为销售侵权复制品者一般都是无照经营,也很少留下对自己不利的账目记录,[3]且侵权复制品性质难以认定和证明,故对于销售侵权复制品的违法所得数额和侵权复制品的性质难以取证和认定,对惩处销售侵权复制品的行为,立法规定和司法解释均存在明显的暇疵,且缺乏可操作性,这些都导致司法实践中该罪的适用难题。
笔者认为,针对销售侵权复制品罪适用难的问题,应从以下几个方面完善其的立法:
其一,明确《刑法》第217条侵犯著作权罪中的“复制发行”、“制作、出售”和第218条销售侵权复制品罪中的“销售”的具体立法解释。
其二,修改销售侵权复制品罪的追刑标准。因违法所得数额难以取证予以明确,故可以用销售的复制品的量(如张数、套数或份数)代替,是销售侵权复制品罪适用更加明确。同时,销售侵权复制品罪作为数额犯,不存在犯罪未遂,故对于扣押的盗版光碟等侵权复制品达到追诉标准的也不构成销售侵权复制品罪未遂。
综上所述,针对盗版音像制品的贩卖日益猖獗的现状,我们不仅要发挥刑罚的惩治和威慑功能,更应当通过行政、民事、司法相互协作,形成合力,不断完善民事、行政方式对著作权的保护,而非一味依赖降低定罪量刑标准,把造假、卖假者都送进监狱的方法。
根据刑法的谦抑性,“刑罚的目的仅仅在于,阻止罪犯重新侵害公民,并规诫其他人不要重蹈覆辙。”[4]凡是适用道德或其它法律手段足以抑止某种违法行为、足以保护合法权益时,就不应动用刑法,如本案中的徐某的行为尚未够到刑法追诉标准,只需给予相应的行政处罚。
注释:
[1]张远煌、余浩:《论刑法中“销售”与“复制发行”之关系》,《中国刑事法杂志》,2011年第6期。
[2]这两个罪名的关系就如同盗窃罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪一样。
[3]陈齐、张建兵、陈静:《销售盗版出版物行为的法律适用》,《中国检察官》,2011年第124期。
[4][意]贝卡利亚:《论犯罪与刑罚》, 黄风译,中国大百科全书出版社1993年版,第42页。