[摘要]选取英国、美国和澳大利亚当前的数字资源长期保存活动为分析案例，研究这三个国家可适用于图书馆的著作权例外在图书馆数字资源长期保存方面的应用，剖析其存在的不协调性。指出数字资源的长期保存由于以下原因更需要图书馆享有合理的复制权例外：数字资源的保存需要多份复制件；数字资源长期保存中出现的软硬件老化；难以预见的老化；数字资源的生命周期与虚拟传播；数字资源保存需要建立一种动态的管理机制；数字资源长期保存需要采取联盟的方式实施。
[关键词]图书馆 复制权 复制权例外 长期保存 著作权例外
[分类号]G251.3
1、数字资源长期保存与可适用于图书馆的复制权例外
从当前多数国家著作权法律的立法来看，即便是在发达国家，面对图书馆开展数字资源长期保存所涉及的复制问题，在著作权复制权例外适用上仍存在立法方面的缺失。随着数字资源长期保存日益成为数字时代图书馆持续、稳定、可靠地履行图书馆职责而急需解决的重要问题，无论是在著作权立法、修订机制相对较为完善的发达国家，如美国、英国，还是在著作权立法方面仍存在较大的完善空间的发展中国家，均未能通过本国现行的可适用于图书馆的复制权例外规定，使得图书馆更为顺利地利用复制权例外解决数字资源长期保存中涉及的主要版权问题。
2、美国数字资源-K期保存与适用于图书馆的著作权例外
2.1 美国数字资源长期保存概况
美国数字保存相关活动较多，包括编辑与维护数字档案、研发数字保存技术工具并开展数字资源长期保存的最佳实践。2001年，美国国会图书馆启动了国家数字信息基础设施保存项目(National Digital Infor－mation Infrastructure and Preservation Program，简称NDIIPP)。该项目的研究重点包括追踪、保存并使重要数字内容可用；建立并强化国家合作网络；合作开发工具和服务的技术基础设施。除了NDIIPP，致力于数字资源长期保存的项目还有：加利福尼亚大学的“加利福尼亚数字图书馆‘Web at Risk’”，马里兰大学Robed H.Smith商学院的“Birth of the Dot Com Era”，教育广播公司的“保存数字公共电视”(Preserving Digital Pub－1ic Television)，华盛顿州的“档案与跨州保存联合体”(Washington State Archives，Multi－state PreservationConsortium)等。目前，美国数字保存的大部分工作都是分布式的，公共及私有单位均有开展。从版权角度分析，美国目前多数数字资源长期保存项目涉及的资源包括进入公共领域的资源，也包括仍受版权保护的资源。对于后一类资源而言，保存项目建设者主要依据著作权赋予图书馆的复制权例外或通过与版权拥有人达成一致协议来解决版权问题。
2.2 美国当前适用于图书馆的复制权例外与图书馆数字保存之间的不协调
美国著作权法保护的专有权包括复制权、改编权、公共传播权、公共表演权及公共展示权。在人身权方面，美国加入《伯尔尼公约》后其版权法已不再设立精神权的条款。而在数据库权方面，美国著作权法将数据库作为汇编作品加以保护。与数字资源长期保存有关的著作权例外条款主要有美国著作权法的合理使用条款和第108条款。适用合理使用必须同时满足以下情形：使用的目的和性质、版权作品的性质、使用的数量以及使用对于作品潜在市场及价值的影响。第108条款(b)允许图书馆或档案馆出于保存和安全目的制作未发表作品的3份复印件。第108条款(c)允许图书馆对损坏、退化、丢失或被偷窃的作品或者现有格式陈旧的作品制作替代复制件，其条件为：①图书馆或档案馆做出合理努力后，确实不能以合理的价格得到未使用过的替代物；②任何以数字形式复制的此类复制件或光盘不能在图书馆或档案馆之外以合理拥有的形式向公众提供。第108条款(f)允许图书馆复制并传播音视频新闻节目的有限份复本或片段节录；第108条款(h)允许图书馆出于保存、学术或科研目的对已出版作品在其保护期内的最后20年以临摹或数字化形式复制、传播、表演或陈列。但是，现行有关图书馆可适用的复制权例外并不能与图书馆开展数字资源长期保存所需要的复制权例外需求相协调。
这种不协调集中体现为：复制数量与复制对象的限制未能满足数字资源长期保存活动的需求。第108条款试图授予一些保存活动的权利，但是其立法年代较早不能涵盖绝大多数的数字保存活动，因此图书馆及档案馆必须同时依赖美国著作权法第108条款以及合理使用条款来解决数字资源长期保存中涉及的多数版权问题。但是，当前出于保存而适用的复制权例外只适用于未发表作品的保存，而且制作复制件的数量也受到限制。第108条款(b)规定：其他同类型图书馆和档案馆为研究应用而保存、制作未出版作品的3份复制件或录音制品，复制必须符合以下各项条件：①所制作的复制件或录音制品属于图书馆或档案馆的现有馆藏；②以数字格式制作的上述复制件或录音制品不能以数字格式传播，而且不能以数字格式向图书馆或档案馆以外的公众提供服务。
数字保存的目的包括保存和传播。大多数情况下，数字资源长期保存活动多是以数字格式制作作品的复制件。第108条款(b)规定，依据数字格式制作复制件的未发表作品，不能以数字化格式提供给用户使用。在用户信息需求日益通过数字式方式得以满足的今天，未能为用户提供数字化复制件，将使得数字资源长期保存的意义大打折扣。
对于已发表作品，美国著作权法规定只有出于“替代损毁、濒于损毁、丢失或失窃的作品或录音制品，或者作品现有的存储格式已经过时”的目的，图书馆才能享有制作包括数字化复制件在内的3份复制件的例外。可见，依据美国现行著作权法有关规定，美国图书馆界在开展数字资源长期保存的过程中能够依据复制权例外来解决版权问题的作品，在规模上都比较有限。
此外，合理使用规定的情况也不能满足数字资源长期保存的实际需要。除第108条款及强制缴存外，合理使用为受版权保护作品的保存活动提供了最大的支持。随着数字技术的发展，对作者的版权保护不断加强，而图书馆合理使用的范围却相对较小。在资源保存方面，DCMA立法之前，第108条款允许图书馆和档案馆为内部存档之目的制作l份非数字化的仿真复制件(facsimile copy)。修订后的第108条款允许多至3份的、包括数字化格式在内的复制件，条件是这些数字复制件“不得向图书馆建筑以外的公众传播”。但是，当前图书馆数字资源长期保存的实践表明，这种数量限制在数字保存的环境中不具备可行性，而图书馆在制作必要的额外复本时必须以合理使用为避免侵权的依据，而且网络存档活动也不能依赖于合理使用，但第108条款并不允许图书馆和档案馆出于获取资源以 建设馆藏的目的而复制资源。
3、英国数字资源长期保存与适用于图书馆的著作权例外
3.1 英国数字资源保存概况
英国当前数字资源长期保存的最佳实践范例的建设经验表明，有效的数字保存需要对数字内容进行连续多次的复制、格式转换，甚至是对数据库结构做出调整。例如，为了将数字内容存储到保存者建立的数字文档中，从原始媒介复制到该数字文档存储系统可能需要转换格式，而介质的老化则要求数字内容被复制到新的媒介上。为了减轻文件格式技术更新带来的影响，保存者不仅需要，而且必须随时对文字内容进行格式转换。在某些情况下，改变数据库结构也可能是必要的。为了保留数字内容的外观，保存管理人员可能会希望采用仿真技术。同时，可能还需要保存和不断调整电子支持资料，例如软件、元数据、电子手册和说明书等。如何明确裁定保存都是出于保存的目的而不是为了取代购买或订购而进行复制尚有一定难度。为数字资源保存而进行复制就其本身而言并不会对版权所有人构成风险，而提供使用数字资源的行为才会构成风险，提供使用的性质和时间决定了风险的性质。如果这种所谓的保存性复制实际上是为替代购买或订阅，那么这种行为将对作品的商业利益构成威胁。例如，保存机构理论上可以以保存为借口制作多份复制件。从而不需要购买额外的复制件，或者是不需要向资源提供方取得额外许可。
3.2 英国适用于图书馆的复制权例外与图书馆数字保存之间的不协调
其不协调主要体现在以下两方面：
3.2.1 关于无主作品的复制权例外 对于无主作品的复制权例外，英国版权法规定了两种适用情形，包括无法通过合理渠道联系到作者和可以断定该无主作品已超过版权保护期。但是，如果版权拥有人身份明确，只是不容易联系，则此种情况不适用无主作品的复制权例外。但实际情况下，由于部分数字资源存在周期较短，如部分网络资源，从较为理想的保存效果而言，图书馆等保存机构往往必须在未能联系到版权拥有人的情况下，出于保存的需要，而制作该作品的复制件。一些组织在向高尔斯知识产权审查小组提交的证据中表明他们在查寻版权所有人以获得保存许可的过程中面临多种困难。
3.2.2 可适用的作品类型有限 在英国，当前基于保存的复制权例外是针对离线、非数字内容制定的。其目的在于促进知识和文化遗产保护的同时，不影响权利拥有人的权利行使。这种例外并不适用被广泛认为具有重要知识和文化价值的内容保存，例如声音、影像和艺术作品，也不适用对数字内容的保存。该例外仅规定可以对作品进行“一次”复制，而在多数情况下，随着存储介质的老化以及技术的进步，往往需要进行反复复制，以制作多份复制件。而《2003年图书馆法定呈缴法案》(Legal Deposit Libraries Act 2003)却规定，复制权例外仅仅适用于法定呈缴的作品，而不适用于版权拥有人自愿缴存的作品。这又进一步限制了图书馆在数字资源长期保存中可依据图书馆享有的复制权例外解决版权问题的能力。
3.3 《高尔斯知识产权审查》对适用于图书馆的复制权例外的立法建议
针对英国现行著作权法律与图书馆开展数字资源长期保存活动的复制诉求之间存在的不协调，《高尔斯知识产权审查(2006)》(Gowers Review 0f IntellectualProperty(2006))指出，英国长期保存复制条款比其他国家更为严格，特别是在复制数量、作品类型、基于保存目的而进行的格式迁移等方面。因此，现有著作权法有关图书馆可适用的复制权例外条款的情况应该修改。这些努力都是为了保护版权拥有人的利益，并促进数字保存。保存是为了利用，利用需要得到控制，以保证版权拥有人的利益。目前，商业机构不能基于保存目的而复制文献。应该放宽对这些商业机构的限制，以最大程度地保存资源。当前规定允许基于保存目的而制作一份复制件，但无法满足长期保存和高质量保存的实际需要。需要指出的是，图书馆不能以此方式替代购买。针对这种情形，现行的著作权例外条款规定，只有无法从版权拥有者获得作品时，图书馆才能进行复制。
4、澳大利亚数字资源K期保存与适用于图书馆的著作权例外
4.1 澳大利亚数字资源长期保存概况
尽管澳大利亚版权法规定了许多有利于图书馆开展资源长期保存的著作权例外，并要求出版商向澳大利亚国家图书馆(National Library of Australia，下文简称NLA)缴存其出版的印刷文献副本，但目前澳大利亚联邦著作权法律并未对数字资源强制缴存做出明确规定。尽管如此，自20世纪90年代以来，由NLA牵头组织的一些专注于数字资源长期保存的项目已相继出现，并取得良好的建设成果。
4.2 澳大利亚可适用于图书馆复制权例外与图书馆数字保存之间的不协调
其不协调主要体现在以下三方面：
4.2.1 著作权法律规定的一般例外不能适用图书馆数字资源长期保存的需要最常用的一般例外是“合理使用”条款。不同于美国的合理使用例外，澳大利亚对合理使用的规定严格限定在以下范围：研究和学习、评论或综述、新闻报道、模仿或评论作品、诉讼程序和法律咨询。上述行为并不包含长期保存，因而图书馆开展的数字资源长期保存无法适用“合理使用”原则。同样地，设备和格式转换的许可也存在着许多特殊使用的例外，但仅适用于出于私人目的而采取的个人行为，因此无法为长期保存提供必要的例外。应用于教育机构的法定许可虽然能够成为数字资源长期保存的重要依据，但是这些例外需要较高的成本，并且缺乏确定性或者不适合大规模或持续性的保存行为，因此，并不能作为数字资源长期保存的依据。
4.2.2 “灵活使用”例外也不能满足图书馆数字资源长期保存的需要《澳大利亚著作权法(2008)》s200AB规定了一种新例外。该例外以《伯尔尼公约》规定的“三步检验法”为参照，主要目的在于使重要用户群体(如图书馆)能够有更为自由的空间使用版权作品。s200AB规定图书馆和档案馆对作品的使用若符合下列条件，则可不被认为侵犯著作权：代表图书馆或档案馆的行政管理机构使用作品；基于图书馆或档案馆维护或者运行的目的；不以获得商业利益为目的。另外，为了符合“三步检测法”，图书馆必须满足以下条件：必须限于某种特殊情况；不得与作品的正常使用相冲突；不得不合理地损害权利持有人的正当利益。不过，到目前为止尚未有案件涉及到s200AB的规定，因此s200AB的适用范围并不明确。最重要的是，从实际操作角度出发，图书馆或者图书馆员在日常工作中并未能清晰理解与应用“三步检测法”和s200AB的有关要求。
4.2.3 有关无主作品(Orphan Works)的复制权例外规定存在不足无主作品主要是指作品的版权所有人难以确认。解决版权问题最直接的办法就是直接获得版权拥有人的许可。但是，人们往往难以确切找到大 多数无主作品版权拥有人或其继承人的联系方式，因此无法获得其授权。更为甚者，有些无主作品的版权拥有人或其继承入往往也难以确定，而且多数无主作品是否处于著作权保护期内也是难以确定的。此外，网络资源(例如博客、网页)多为非正式出版物，很难通过其他途径确认其原始作者。比如，Wiki是由多数人共同合作完成的作品，创作者的身份无法确认。数字作品(如软件)通常由公司进行开发并为其拥有，而公司的生命周期远远短于该作品的版权保护期，这就意味着无法寻找授权主体。《澳大利亚著作权法(2007)》s51B和s200AB条款赋予图书馆和档案馆可以基于保存和其他目的复制文献，并允许为无主作品制作1份复制件。但是，现行条款具有局限性，尤其是s200AB的要求――仅限于“特殊情况”以及s51B只是适用于很少的文化机构，因此，对于大规模保存无主作品而言，现有适用于图书馆的著作权例外规定并未能提供良好的解决方法。
5、结语
与非数字资源的保存相比，数字资源复制件制作与保存的便捷与低成本使得数字资源的保存更为易于实现，但是，数字资源的长期保存却给图书馆带来新的挑战。这些挑战包括：软硬件的技术退化；突然或者无法预测地出现老化，尤其是对那些不经常利用的数字资源；数字资源尤其是那些以数字形式传播的数字资源，其生命周期往往较短。这就要求图书馆在保存这类资源时，必须在其存储载体老化或者是信息有可能丢失前，采用动态管理的策略，不断地制作能够被当前技术或设备可阅读的多个复制件，并分开单独存储。虽然数字作品的传播能够为其创作者带来数百万的利润，但是，这种只是数字形式存在与传播的数字资源，其有效的保存也给作品创作者或作品版权拥有人带来新的挑战。此外，虽然网络可公开获取资源的长期保存也需要引起重视，而且借助相关的爬行技术能够方便地收集这类资源，但由于可能会侵犯作品的复制权，大多数图书馆并不会采用这种爬行技术来收集网络资源，进行长期保存。此外，数字资源长期保存过程中涉及的创建、管理、编目和存储也需要多种知识、多个系统和多种技术的全面支持。多方参与，多家支持，明确各自的共享权利与相应职责，有利于实现数字资源的长期保存。但是，要构筑以非营利性组织、科研院校、数字资源销售商、数字资源创建者、数字资源版权拥有者、数字资源传播者为联盟的数字资源长期保存联盟体，数字资源长期保存面临的著作权例外将更为复杂。