[摘 要]在旅游市场交易秩序的乱象中，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律问题的若干规定》得以出台，这有其必要性和必然性，《规定》通过对旅游者和旅游经营者之间权利配置的再倾斜，对规范旅游市场正常的交易秩序、有效维护旅游者的合法权益，已经并且必将继续产生积极的作用。
[关键词]旅游合同；旅游者；旅游经营者；旅游纠纷；颠覆性设计
2010年11月1，最高人民法院公布施行了《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律问题的若干规定》（以下简称《规定》）。《规定》的出台有其必要性和必然性，它通过对旅游者和旅游经营者双方权利义务的明确规定，对旅游市场的规范运行以及旅游者合法权益的强力保护，具有积极的理论和现实意义。
一、近年来我国旅游市场的状况以及《规定》出台的必要性
旅游合同中的旅游者，作为接受旅游经营者旅游服务的一方当事人，其合法权益自然受到《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消法》）的特殊保护。然而，一些旅游者作为消费者，由于缺乏有关旅游的专业知识、信息，以及易于受制于旅游经营者等因素，导致其在旅游市场交易活动中的合法权益难以得到有效保障，其知情权、选择权、安全权、受尊重权等都常常受到旅游经营者的不法侵害。如被一些旅游经营者以低团费诱导、误导参加旅游团；被导游骗去强制或半强制购物，买到假货；饮食缩水，宾馆住宿条件降格；旅程被压缩，景点被减损；权利被旅游经营者任意解释的格式条款限制等等。历年来，旅游者的合法权益每每遭到破坏，旅游者就旅游合同的投诉率以致诉讼率居高不下，而当旅游者通过旅游行政主管部门投诉，或者向人民法院提起民事诉讼时，却又往往因为缺乏专业知识而致其合法权益得不到很好的维护。可以说，旅游合同纠纷已成了社会和谐的一个障碍，因此，《规定》的出台及其对旅游合同双方当事人权利义务的颠覆性规定，以矫枉过正的规范设计，有力地衡平了双方当事人的权利义务。
二、《规定》出台的必然性在于以不平等的规范司法维度达成现实的旅游公平秩序
在现代法治社会里，“法律面前人人平等”的法律原则已是深入人心，无可撼动。然而，在现实世界里，人的身份、角色、关系等具有变动性和复杂多样。为了满足社会经济、文化发展的现实需要，对于抽象的平等原则所涉及的主体法律地位的再认知，也已经一再地被提上现代法律主体的权利衡平视域。换句话说，在现代社会，人的身份、角色、关系等因素，已经越来越多地纳入法律主体的生活中，颠覆着传统法律部门对主体平等地位的抽象认知，一种新的价值取向以看似叛逆的姿态乘势而来――通过对抽象平等观的“破坏”，以寻求公正的现实皈依。
《消法》对消费者的法律地位和权利的确定、保护，就是这种新的价值取向的法制践行。在现实中，较之于社会经济生活中消费环节的重要地位，消费者的力量倍显单薄，根本无法与经营者相抗衡。这种情形必须得到纠正，而纠正的方式就是借助法律对不同主体权利义务的再配置，提升消费者与经营者的对话、对抗能力，从而使经营者与消费者之间的利益达到现实层面的衡平。具体而言，即是通过矫枉过正，以不平等的立法或者规范司法维度赋予消费者以特殊的权利，同时对经营者课以特殊义务。
《消法》对双方当事人之间利益关系的调整，完全背离了民商法的均衡保护价值取向，以保护消费者利益为旨归，赋予消费者更多的权利，规定给经营者更多的义务，在权力配置上完全一边倒。
在此前的旅游法规之中，《消法》的这一基本精神已经有所体现。而《规定》的隆重推出，则在既有的《消法》和旅游法规已然倾斜的规范设计的基础上，进一步推进这种权利倾斜，从而以看似更加不平等的规范司法维度达成现实的旅游公平秩序的衡平初衷。
这种特殊的规范司法维度，从《规定》第十二条关于旅游合同中旅游者任意解除权里得到了充分地体现。
三、《规定》关于旅游者任意解除权之颠覆性设计是对旅游者合法权益的再确认
迄今为止，我国尚无旅游法和旅行社法等旅游业基本法，因此，在司法实践中，人民法院审理旅游纠纷只有参照《民法通则》、《合同法》和《消法》等进行。因而，《规定》的出台在一定程度上填补了我国旅游法律法规的空白，使旅游合同纠纷的审理能够有法可依。《规定》为人民法院裁判旅游纠纷案件提供了统一的裁判尺度，其旅游规范的制度设计，在突出旅游者合法权益保护的基础上，尽力衡平双方的权利义务关系，把旅游者和旅游经营者的权利和义务彼此一一对应起来，只是对作为弱势群体的旅游者合法权益的保护更加充分明确。目前，学界关于《规定》的全面解读和论述累见各种媒体，笔者在此不面面俱到地去解读《规定》，只就其第十二条这一对旅游者权益保护力度最大的条款及其意义谈一些自己的看法，这即是旅游者任意解除权之颠覆性设计条款。
《规定》第十二条规定：“旅游行程开始前或者进行中，因旅游者单方解除合同，旅游者请求旅游经营者退还尚未实际发生的费用，或者旅游经营者请求旅游者支付合理费用的，人民法院应予支持。”①这一规定突破了《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第八条关于“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”的规定，颠覆了合同法制的传统价值理念。
西方法学家有所谓“合同是当事人的法律”的经典表述，违背合同的约定，即有违法之嫌。但《规定》立足于旅游合同中旅游者弱势地位的现实，解放思想、开拓创新，另辟蹊径、大胆创设，赋予旅游者对旅游合同的任意解除权，体现了旅游法制的光辉的人文情怀精神。因为，旅游合同的目的，是旅游者以其人身领受旅游经营者提供的旅游服务，以实现其回归自然、体验文化的精神诉求。如果强迫旅游者参加旅游，既不合乎旅游合同的目的，也与旅游者的人身自由不受侵犯原则相悖。“旅游者在旅游过程中，即使没有正当理由，也可以随时解除旅游合同。”②
“赋予旅游者任意解除权的目的在于保障旅游者人身自由以及减少旅游者无益的花费，而非基于旅游经营者违约行为而生的民事责任，旅游经营者在其中并无任何可归咎之处。因此，旅游经营者依旅游合同享有的利益不应受损。”③ 但是，在旅游者任意解除旅游合同之后，旅游经营者基于与旅游者之间的旅游合同而应该享有的对于旅游费用的请求权也就随之消灭。
其实，在《规定》出台之前，旅游者是不享有这一任意解约权的，任意解约的旅游者得为自己的违约行为承担约总价款30%的违约金或解约费，旅游经营者可以通过向人民法院起诉主张其权利。但如今，《规定》第12条并未赋予旅游经营者违约金求偿权，只是将已经实际发生的旅游费用作扣除，间接实现对自己所受损失的填补。旅游经营者因此所少支付的费用，如旅游者任意解除合同后，旅游经营者无需再向旅游者提供的住宿、餐饮、交通服务等费用。这些费用未实际发生，应退还给旅游者。
《规定》的这一颠覆性制度设计，把旅游者合法权益的保护提到了一个崭新的高度，无论其实际价值和象征意义都值得我们深思。
总之，《规定》的出台有其现实的和理论的根据，它在《合同法》、《消费者权益保护法》的基础上，对旅游者和旅游经营者之间的权利配置来了个再倾斜。其对旅游者和旅游经营者双方权利义务的明确规定，对规范旅游市场正常的交易秩序、有效维护旅游者的合法权益，以及促进社会和谐，已经并且必将继续产生积极的作用。
注释
①《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律问题的若干规定》，2010年11月01日，09:32最高人民法院网站.
②Esser/Weyers,Schuldrecht,Bd.H,BT,8.Aufl,1998,S.308.
③申海恩：《旅游合同中尚未实际发生的费用及其计算》，《法学杂志》2011年第6期第10页.
黄朝勇，贵州遵义人，遵义师范学院副教授，本科学历，研究方向：主要从事马克思主义理论课、法学教学及研究。