［摘 要］刑事诉讼法二次修正草案在许多有关人权、公民权等问题上都有重大突破,将亲属拒证权写进刑事诉讼法是其中之一。这意味着我国强制出庭制度条款将不再适用于被告人的配偶、父母、子女。反映了现代刑事诉讼理念的基本要求,体现了惩罚犯罪与保护人权相兼顾的精神,有力地促进了刑事司法制度的民主化。如何在刑事诉讼法中科学构建亲属拒证权制度,具体完善我国证据制度,更加有利于司法审判价值目标的实现,是摆在立法工作者面前的严肃课题。
［关键词］刑事诉讼法修正案；亲属拒证权；具体构建
［中图分类号］D90 ［文献标识码］A ［文章编号］1005-6432（2012）5-0128-02
构建亲属拒证权制度,要坚持古为今用,洋为中用的唯物主义态度,坚持科学发展观。既不能把我国古代的亲亲相隐制度做简单地恢复,也不能把西方的制度全盘照搬。而应当根据当前的中国国情,抛弃封建等级和封建道德因素,吸取中国古代亲亲相隐制度的合理性成分,借鉴国外有关立法的先进经验,使我国司法制度得到不断完善。
1 对亲属拒证权制度适用范围的界定
1.1 对亲属拒证权主体的确定
我国现行法律对近亲属的规定差异较大。根据《刑事诉讼法》第82条第(六)项规定：“近亲属”是指“夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹”。而根据1988年1月26日通过的《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第12条规定：“近亲属,包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。” 根据1999年11月24日通过的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第11条规定：行政诉讼法第24条规定的“近亲属”,包括“配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有扶养、赡养关系的亲属”。
比较之下,行政法领域中的“近亲属”范围最广,民法领域次之,而刑法领域中规定的“近亲属”范围最窄。我国封建法律中该制度适用的范围非常宽泛，甚至包括朋友、主奴,在当今社会有失宽泛。但即使以行政法中规定的近亲属看,仍未免太窄。比如：部分旁系血亲和姻亲应当包含在内。毕竟中国乃熟人社会的特殊国情,从以人为本和和谐社会的宗旨出发,对于适用亲隐制度的主体确立在：“配偶、直系血亲,三代以内旁系血亲或姻亲,监护人与被监护人”,更符合大多数公众的道德价值观。
1.2 适用犯罪形式
《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》第5条在解释“包庇、纵容黑社会性质组织罪”时指出：“包庇,是指国家机关工作人员为使黑社会性质组织及其成员逃避查禁,而通风报信,隐匿、毁灭、伪造证据,阻止他人作证、检举揭发,指使他人作伪证,帮助逃匿,或者阻挠其他国家机关工作人员依法查禁等行为。”亲隐制度只适用于非国事犯罪。危害国家安全罪危及国家的安全与稳定,属于重罪,具有严重的社会危害性,不应适用亲隐制度。我国古代的亲隐制度也不适用谋反、谋叛、谋大逆的行为。
职务犯罪因其犯罪主体为国家工作人员,涉及国家政治、社会等重大利益,不应适用亲隐制度。
利用公务实施的包庇行为,因其会扰乱国家公务活动,导致政治黑暗、官场腐败,违背打击犯罪、预防犯罪的目的,不应在减免之列。
2 构建亲属拒证权制度的内容
2.1 适用原则
(1)亲属拒证行为是权利。在我国封建社会,亲亲相隐是权利,也是维护封建伦理纲常的一项义务。在当代刑法体系中重构的亲属拒证权制度,应当积极顺应世界法律的发展趋势,吸取现代西方设立亲属拒证特权的价值观,将亲属拒证权特权由义务本位转换到权利本位,基于人性赋予公民。即将亲属拒证权规定为公民的一项基本权利,享有亲属拒证特权的公民既可以运用也可以放弃而大义灭亲。
(2)不得侵害他人利益。亲属拒证权制度应当以用合理正当且不侵害他人利益的方式为适用原则,以暴力、胁迫、贿买等手段指向他人的隐匿、包庇、伪证行为应当处罚。
(3)罪刑相适应原则。我国刑法第5条规定：“刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”即：重罪轻罚,轻罪不罚。对于抢劫、杀人、绑架之类的暴力性犯罪人犯法定最高刑在3年以上有期徒刑和依法应当判处3年以上有期徒刑的,社会危害性较大,行为人因为亲属关系拒绝作证或者予以包庇、窝藏、作伪证的行为可以从轻、减轻处罚；对其他非暴力性犯罪,或被亲属拒证权主体犯法定最高刑在3年以下有期徒刑的,社会危害性较小,行为人因为亲属关系拒绝作证或者予以包庇、窝藏、作伪证的行为，不以犯罪论处。这既符合刑法的“罪刑相适应原则”,又维护了刑法的应有权威。
2.2 亲属享有特别拒证权
对亲属拒证权制度主体范围内的近亲属可以拒绝向刑事追诉机关提供不利于自己亲属的证言,拒绝回答有可能使近亲属负刑事责任的问题。即使自愿作证,也有权不保证证词的无伪。司法官有义务告之其享有的亲属特权,一般不得就有损近亲属的事实进行发问,更不得强迫被告人近亲属作证,以保护亲属之间深厚的感情和亲情关系,保证此种亲属特权,防止司法专横和变相牵连。
2.3 亲属犯包庇、窝藏、伪证罪的,予以从轻、减轻、或免除处罚
近亲属之间的窝藏、包庇、作伪证行为,不管是积极的作为还是消极的不作为,都应当在从轻、减轻、或免除处罚的范围之列。
2.4 例外情况
(1)危害国家安全的犯罪。国家安全是法律所维护的最高利益,中国历代亲隐制度都规定不适用危害国家安全的犯罪。如《唐律》规定,犯谋叛以上罪,不适用关于亲属拒证权的相关规定。
(2)非出于亲情之目的,不宜适用亲属拒证权制度。亲属之间,如果不是出于亲情而是出于金钱、地位等其他利益的目的,因其违背了法律保护单纯亲属关系的目的,不宜适用亲属拒证权制度。
(3)亲属间相互伤害的案件。设立亲属拒证权的本意在于维护家庭和睦,尊重人类的亲情,发生在亲属之间的相互伤害的案件本就已经破坏了家庭的和睦关系,在受近亲属伤害,或知道自己的近亲属之间有诸如故意严重伤害罪、杀人罪、强奸罪、虐待罪、遗弃罪等相互伤害的犯罪事实时,因与维护亲情的正常存续和发展目的相违背,不宜适用亲属拒证权制度。
(4)亲属为共同犯罪嫌疑人、被告人,因其不再属于证人身份,其证言属于犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解,不宜适用亲属拒证权制度。
(5)亲属间利用职务便利的窝藏、包庇、伪证行为不宜适用亲属拒证权制度。因其行为是以滥用国家公权或违背职业规范为前提的,不仅侵犯了公共利益,还会造成政治黑暗、官场腐败。
亲属拒证权制度的例外情况对这一制度的适用做限制性条件的设定,首先,可以防止法官滥用自由裁量权及受各种外界因素的影响随意确定近亲属的范围而造成刑罚适用的混乱,保证社会“公正”价值的实现,最大限度内保障受害人的合法权益。其次,可以防止那些企图以存在“近亲属”关系而隐匿犯罪的人逃避刑罚处罚,为追究犯罪分子刑事责任排除了不必要的障碍。
3 构建亲属拒证权制度的程序
3.1 告知和申请程序
在司法活动中,对于符合亲属拒证权制度规定的主体,司法机关应当告知向他们享有的亲属拒证特权。比如,司法机关在向近亲属取证时,告知是获取证据的前提条件。如果司法机关没有履行告知义务,则从近亲属那儿获得的证据属于非法证据,不能作为定案的依据使用。亲属在被告知的情况下,可以自由选择是否行使该特权。当司法机关没有告知犯罪嫌疑人、被告人的近亲属享有亲属拒证特权时,该公民有权以其是法律规定的享有亲属拒证特权的主体,而向司法机关提出申请。
3.2 审核程序
司法机关应当依法审核提出亲属拒证特权申请的主体资格。对于符合亲属拒证特权主体资格的亲属,司法机关应当在规定时间内做出答复。在侦查阶段,视侦察机关的不同,分别由公安机关和检察机关做出决定；在起诉和审判阶段,分别由检察院和法院做出决定。在做出核准证人享有亲属拒证特权后,司法机关不能从当事人行使亲属拒证特权中产生任何不利于当事人的推定。
3.3 救济程序
为保障公民的此项权利没有依法实现或者受到侵害时,应当制定相应的救济措施。①申请复议权。当申请人不服司法机关做出的其不享有亲属拒证特权的决定时,可以向做出该决定的司法机关或其上一级机关申请复议一次,复议机关必须在3日内给予答复。②上诉、申诉权。如果司法机关在调查案件的时候没有履行亲属拒证特权告知义务,而当事人在不知道的情况下做出了证言,或者证人要求行使亲属拒证特权的申请被司法机关错误的驳回而强制作证时,案件的被告人可以向上一级法院提起上诉或者进行申诉。
③控告权。如果司法机关在侦查的过程中告知或者否决公民的亲属拒证特权时有明显违法行为,或以其他方式侵害了公民的亲属特权,当事人可以向上级机关提出控告。
3.4 放弃亲属拒证特权的程序
享有亲属拒证特权的亲属选择放弃亲属拒证特权,应当按法律规定的程序采取明示的方式进行并在司法机关记录备案。亲属一旦选择放弃亲属拒证权特权,就不能再提出亲属拒证特权申请。在我国司法制度中构建亲属拒证权制度,符合中国国情,符合社会绝大多数人的利益,符合立法的科学精神,契合世界主流意识形态。
总之,在我国刑事诉讼法二次修改过程中,既要认真研究和借鉴西方关于证据制度实施的成功之处,又要充分考虑到中华民族的传统法文化及中国的特殊国情,听取专业人士和各方面的意见和建议,科学规定亲属拒证权的使用原则、适用主体、适用内容和程序,避免新的修正案刚公布实施就发现有新的漏洞和与实际不相符合的情况发生,推进我国证据制度不断完善。�
［作者简介］张淑君(1966―），女,北京青年政治学院副教授,中国政法大学博士,研究方向：法学。