摘要：本文基于对广东省集体建设用地使用权流转的认识，结合广东省东莞市实践印证，分析农村集体建设用地使用权流转的动因、利弊，以及广东省集体建设用地流转办法需要与国家相关法规协调的问题，为进一步完善农村集体建设用地流转法规提供参考。
关键词：农村集体建设用地使用权流转法制建设 探讨
Abstract: based on the guangdong collective construction land use rights transfer of understanding, combined with the practice of guangdong province following confirms, to analyze the rural collective construction land use rights transfer of the causes, advantages and disadvantages, and guangdong collective construction land circulation and relevant state regulations need to problems of coordination, to further improve the rural collective construction land circulation and regulations provide reference.
Keywords: rural collective construction land use rights transfer discussed the construction of legal system
中图分类号:F301.2文献标识码: A 文章编号
1 引言
所谓集体建设用地，是指建筑物、构筑物占用的所有权属于农村集体经济组织的农民集体所有的土地。包括乡镇农民集体、村农民集体及村内两个以上的农村集体经济组织所有的建设用地。集体建设用地主要有三种类型：一是乡镇、村企业用地；二是乡镇、村公共设施和社会公益事业使用的集体土地；三是村民建住宅使用的集体土地。
对农村集体建设用地土地使用权流转问题，原国家土地局从1993年起就部署了专题调研，从1999年开始就在全国不同地方开展了农村集体所有建设用地使用权流转的试验、试点，而后又相继召开了多次研讨会和试点总结会，集体建设用地使用权的流转在思想上得到了认可，但集体建设用地使用权的流转一直未能在政策法律层次上得到认同和规范。2005年6月，广东省出台了《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》（以下简称《办法》），在全省全面推行集体建设用地使用权流转，这标志着广东农村集体建设用地使用权的流转正式步入正轨。
2 东莞市集体建设用地使用权流转基本情况
东莞市经济比较发达，土地供需矛盾比较突出，土地市场比较活跃，集体建设用地使用权流转市场形成较早，是广东省经济发达地区的一个缩影，他们的探索实践既具有代表性也有可借鉴性，基本反映广东省推行实践的情况。
2.1 东莞市集体建设用地使用权流转市场的发展过程
东莞集体建设用地使用权的流转，是伴随外向型经济、民营经济的发展，伴随着市场经济的发育而产生发展的，经历了三个阶段：
2.1.1 自发形成、隐形交易阶段(1978―2000年)。这一阶段主要是以农村集体为主体，在发展“三来一补”、三资企业过程中自发地开始了集体建设用地使用权的流转。概括起来主要有四种流转形式：一是以地合作、合资；二是房地一同出租；三是自发性出让、出租土地；四是抵押融资。
2.1.2 政府引导提高、逐步规范阶段(2001―2004年)。东莞市为了推进集体建设用地使用权的规范流转，在国家相关法律尚未完善的情况下，先实行 “两个参照”，一是在出让、出租、转让、抵押等具体程序上，参照《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》执行。二是在流转年限上，参照国有土地使用权相应用途的法定年限确定，对集体建设用地使用权的租赁，参照《国土资源部关于印发的通知》执行。使这个阶段的集体建设用地使用权流转呈现出流转“快”、效益“高”、秩序“稳”的特点。
2.1.3 依法管理、规范发展阶段(2005年起)。2005年6月，《办法》正式颁布后，东莞市结合自己的实际，也制订并颁布了《东莞市集体建设用地使用权流转管理实施办法》,使东莞市集体建设用地使用权流转走上规范发展的轨道，规范了工作流程、报批表格和流转合同，实现了审批“一表通”的管理。
2.2 东莞市规范流转行为后的社会效果和特点
目前，东莞市集体建设用地使用权在流转的主体上，既有镇(区)政府，也有村委会、村民小组、镇(区)办企业等；在形式上，有出让(含作价出资、入股、联营、兼并和置换等)、出租、转租、抵押等多种形式；在流转客体上，既有本集体经济组织内部成员，也有外商、内资企业、民营企业，可以说是主体多元形式多样。现在，东莞市集体建设用地使用权流转每年以25%的速度在增长。据2005年统计显示，全年81个欠发达村经营总收入2．4亿元，比上年增长19．5％；经营纯收入7600万元，增长67．5％；总资产33亿元，增长8．9％；全市有38个欠发达村年纯收入超过50万元，实现了脱贫目标。
从东莞市集体建设用地使用权流转的发展历程看，是一个从自发隐形到依法规范的过程，概括起来具有：起步早基础好，市场活跃流转快，管理到位秩序好，主体多元、形式多样，效益显著社会稳的特点。他们的成功，为广东省推进集体建设用地使用权流转，促进土地使用制度改革提供了方法和借鉴的经验。
3规范农村集体建设用地流转的必要性
一直以来，我国的法律法规对集体土地使用权流转是限制的，尽管国家法律法规明确禁止集体建设用地使用权的自主流转，但堵不住集体、农民和用地者等行为主体通过种种途径流转集体建设用地的行为。目前，集体建设用地使用权自发流转现象已经大量存在，据统计，广东省珠三角地区通过自发流转方式使用集体建设用地实际超过集体建设用地的50%,在粤东、粤西及粤北等地, 这一比例也超过20%。另据调查，浙江湖州、福建晋江、广东顺德等地区，在城镇建设用地总面积中约有80%左右为集体建设用地。可见，自发流转的集体建设用地已具相当规模。
3.1 自发的流转的类型与形式
由于这种自发的流转在法律上是不认同的，一般都在杂乱无序或隐蔽状态下进行，他们双方往往只须草签一份协议，受让方只须支付一定的价款就可获得集体建设用地的使用权，从流转的类型与形式看主要有：(1)、集体经济组织或村民以出租房屋或建房形式，连带出租、转让土地使用权；(2)、集体经济组织直接向乡（镇）企业或本经济组织以外的企业或者单位、个人出租、转让土地使用权；(3)、乡（镇）、村以集体土地使用权作价入股、联营、联建形式兴办各种企业，流转土地使用权；(4)、在乡（镇）、村企业合并、兼并及股份制改造、改组中隐含集体所有的土地使用权以转让、出租的形式流转；(5)、集体经济组织或村民以地上建筑物进行抵押融资形成的土地使用权流转。
3.2 自发流转的弊端
这种无序、隐蔽，缺乏合理规制的自发流转，对社会造成了极大的危害。
首先，随意占用耕地、扰乱市场秩序，冲击土地管理制度。自发流转导致农民集体在利益的驱使下，未经批准擅自将集体农地改成非农建设用地进行流转，破坏我国的耕地保护制度，冲击土地利用总体规划和城市规划的有效实施，扰乱了国有土地市场的正常次序，破坏了我国的土地供应计划，弱化了国家宏观调控政策的实施效果。
其次，浪费土地资源，农民权益难保，危害社会稳定。由于流转不规范，缺乏规制，得不到法律的保障，交易行为扭曲，导致土地资源得不到合理的利用和配置，土地资源价值无法体现，农民集体和农民个人的权益得不到保障，并由此引发了许多社会矛盾，破坏了社会秩序，危害了社会的和谐稳定。
第三，土地产权、土地利益关系混乱，国家税费流失。由于法律限制集体建设用地流转，流转主体（主要是集体组织）的法律地位不明确，因此缺乏依法监管与市场机制，造成了土地产权关系复杂、流转收益分配关系混乱，国家土地税费流失严重。
3.3 完善法制、规范流转已势在必行
集体建设用地自发流转伴随的种种问题，对社会的危害是显而易见的，完善集体建设用地的产权流转管理制度，将集体建设用地使用权流转纳入法律法规调整范畴已势在必行的。
首先，保护耕地要求我们依法规范管理。 部分农民集体违反规划，擅自改变集体土地用途的违法行为，对保护18亿亩的耕地红线是个极大的危害，因此完善集体建设用地流转相关法制，营造公开规范的集体建设用地使用权流转市场并依法监管，这也是保护耕地的客观要求。
其次，是优化资源配置，稳定社会秩序，促进经济发展的客观要求。随着经济的发展，城市化、工业化进程不断快对建设用地需求也急剧增长，国有土地供应不足，制约了经济的快速发展。农村集体建设用地流转由于受到法律的限制，自发形成了无序的流转，使土地资源得不到集约和节约利用，利用效益不高，农民利益无法保证，冲击国家的土地管理制度，影响社会稳定等等。这些，都要求我们完善集体建设用地的有偿使用制度，营造公开规范的集体建设用地使用权流转市场。
总之，集体建设用地自发流转形成的种种问题，对获得相关法律政策支持提出了迫切的要求。完善和建立集体建设用地的有偿使用制度，将集体建设用地使用权流转纳入法律法规调整范畴已势在必行的。
4 广东省推行集体建设用地使用权流转还需与上位法协调的问题
《办法》将集体建设用地流转主要行为与基本关系纳入了规范调整范畴，其内容较完备，已涵盖集体建设用地流转范围、对象条件、方式与程序、流转期限、政府监管机制与方式等流转法律关系及法律责任诸方面。从依法行政来讲还需要上位法律协调以下问题：
4.1 开展集体建设用地流转需上位法支持。《办法》规定“集体建设用地使用权出让、出租、转让、转租和抵押，适用本办法”。 但《土地管理法》第63条规定 “农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外”；同时，第43条规定“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外”；因此缺乏明显的国家上位法律支撑，需要与国家上位法律进一步协调。
4.2 流转主体范围需与上位法协调。《办法》第八条规定可以使用集体建设用的主体包括国有、集体、私营企业，个体工商户，外资投资企业等。但与《土地管理法》第43条规定和第63条规定相冲突，同时《土地管理法实施条例》第6条明确规定，“因依法转让地上建筑物、构筑物等附着物导致土地使用权转移的，必须向土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地变更登记申请，由原土地登记机关依法进行土地所有权、使用权变更登记。”从法律规定看，《办法》其实质上已经突破国家立法将使用主体限于同一集体经济组织内部的规定，与现行的上位国家法律不一致，需要与国家上位法律进一步协调。
4.3 流转形式需与上位法协调。《办法》第二条与第十五条规定，集体建设用地使用权流转基本形式包括出让、出租、转让、转租和抵押；涉及商业、旅游、娱乐等经营性项目用地的，应通过招标、拍卖、挂牌等公开交易方式取得使用权。根据《土地管理法》第63条规定是限制或是不允许的。不符合国家关于集体建设用地使用权流转的上位法规定，需要与国家上位法律进一步协调。
4.4 流转程序需与上位法协调。《办法》规定集体建设用地一切流转行为（无论是出让、出租、抵押还是转让、转租等）为要式法律行为，即都需要签订书面流转合同并申办登记确认手续。但国家关于集体建设用地使用权流转程序尚未立法规定，需要与国家上位法律进一步协调。
4.5 收益分配需与上位法协调。集体建设用地流转中的收益分配问题是集体用地使用制度改革即规范流转管理的关键所在，其涉及到政府、集体和农民个人三者利益关系的平衡，涉及公平与效率原则的贯彻落实。目前，尚缺乏对集体建设用地流转收益分配的上位法律法规规定，需要与国家上位法律进一步协调。
6 小结
我国仍处于全面深化改革的转轨时期，实践探索先于法律变革这是我国制度变革的典型路径，广东省率先推行农村集体建设用地使用权流转的改革实践，就是为了取得经验推动法律变革。广东省《办法》率先以地方立法形式将集体建设用地流转主要行为与基本关系纳入了规范调整范畴，其内容较完备，已涵盖集体建设用地流转范围、对象条件、方式与程序、流转期限、政府监管机制与方式等流转法律关系及法律责任诸方面，是具有重大开创意义与示范价值的土地制度创新，填补了国内集体建设用地流转立法调整的空白。但是它的目前尴尬处境在于明显与国家部分上位法相违背，因此建议进一步完善集体建设用地市场运行规则，建立完善的上位法律制度。
主要参考依据：
[1] 科斯．阿尔钦．诺斯等．《财产权利与制度变迁��产权学派与新制度学派译文集》[M]．上海：上海人民出版社，2004，1-403
[2] 周建春．《关于农村集体非农建设用地流转的思考》．国土资源科技管理[J]，2002（5），16-20
[3] 张建仁．张安录等《农村土地产权制度与有序流转研究》．湖北软科学要报．2007年第1期
[4] 杨福盛．《搞好集体上地流转管理是农村经济发展的迫切需求》[J].国上经济，1998( 3) : 17
[5] 陈利根．郭立芳《关于集体建设用地流转制度构建的探讨》南京农业大学土地管理学院
[6] 谭术魁．王汉花《集体建设用地直接入市流转模式及其功能研究》．国土资源．2004年07期
注：文章内所有公式及图表请用PDF形式查看。