摘要 驰名商标保护的理论基础，是研究驰名商标保护的各种理论基础，从而确定从何种理论角度出发，能更有力地保护商标权人和消费者的合法权益，维护市场竞争的正常秩序。各国对驰名商标予以特殊保护大致存在着三种理论基础，即混淆理论、联想理论和反淡化理论，建立反淡化理论是当前世界驰名商标立法的大趋势，我国应结合实际情况，考虑如何对我国驰名商标保护的法律制度进一步完善。
关键词 驰名商标 混淆 联想 淡化
商标可以用来表示商品的来源以及特性，但这已经不是它的主要功能。在更多的情况下，商标是商品在市场上的竞争能力、企业实力和信誉的彰显。特别是驰名商标，其代表的是商品在国内市场上甚至国际上的竞争地位，是企业的无形财产乃至国家经济发展的巨大动力。因此，对驰名商标在法律上特殊的规范与更高水平的保护，具有重要意义。随着经济贸易领域国际竞争的加强，驰名商标保护成为各国用以争取和维护本国竞争者在国际市场上的竞争优势，最大限度地占领市场的有效手段。
一、概述
驰名商标是指那些在市场上享有较高声誉、为相关公众所熟知，并且有较强竞争力的商标。 这是我国学者对驰名商标的定义。驰名商标是市场经济不断成熟的产物，也是商品生产经营者持续培养的结果，它不仅发挥商标识别出处的基本功能，而且是企业巨大的无形财产，具有识别和财产的双重价值。
驰名商标由于其所具有的声誉和价值，与普通商标相比，它对于商标权人利益的扩张与保护更为重要。驰名商标作为一种极为重要的知识产权，是一种无形的巨大财富。由于其具有重大经济价值，使得它更易遭受侵害，所以就必须对其进行保护。而驰名商标保护的理论基础问题。就是研究从何种理论角度出发。保障驰名商标各种功能的正常发挥，以防止和制裁各种侵权行为，通过法律对各种利益关系进行协调和整合，从而保护商标权人和消费者的合法权益，并维护市场竞争的正常秩序。各个国家基于不同的理论基础给驰名商标以扩大保护。在欧洲，法、德等国家早在20世纪初的判决中就认为应对驰名商标给予较宽泛的保护。对驰名商标保护的理论基础进行研究将有助于完善我国现行的对驰名商标给予特殊保护的法律制度，并指导有关的司法实践。
二、驰名商标保护的理论基础
传统商标保护所坚持的混淆理论，可以保护商标的识别商品来源的功能，防止误认商品出处的发生。然而在并不发生混淆、误认的情况下，驰名商标所蕴含的声誉和价值也可能受到损害，因此，必须在制止混淆的基础上，进一步保护驰名商标的显著性和知名度不受伤害，从而有效保护消费者的利益和商标权人的合法权益，维护公平竞争秩序，从侵害商标权可能造成的危害后果上分析，各国对驰名商标特殊保护的理论基础主要有混淆理论、联想理论和反淡化理论。
（一）混淆理论
正如TRIPS协议中所规定的，能够将一个企业的商品或者服务与其他企业的商品或者服务区别开来的任何标识或者标识的组合，即可构成商标。 传统商标保护主要是针对商标的区别出处的功能，通过保护商标权利，确保消费者对来自不同生产者的商品不会发生误认，因此传统商标保护的理论基础必然在于制止混淆，即制止不同商标所标识的商品出处的混淆。
随着商标制度的发展，混淆理论也不再局限于无法分辨商品出处的混淆，而发展出了间接混淆的概念。因此，商标混淆被分为直接混淆和间接混淆。直接混淆，或者狭义的混淆，就是指消费者无法分辨两个不同商标所标识的商品出处，或者说认为两个不同商标所标识的商品出自同一企业。间接混淆，或者广义的混淆，就是指消费者可以分辨出某商标（被控侵权商标）所标识的商品并非由某一知名企业生产，但却可能认为实际生产者（被控侵权人）与该企业之间有某种控制、参股或许可的特定关系，但实际上并不存在这种关系。
（二）联想理论
联想理论起源于欧洲，联想理论最早是由比荷卢判例法发展而来，该理论在比荷卢理论界和法院系统居统治地位，对其他欧洲国家也产生了一定影响。 比荷卢1971年《商标法》第13条A款第l项奠定了欧洲现代联想理论的基础，其规定商标所有人可以依其商标专用权反对在相同或者类似的商品或服务上使用与其注册商标相同或者近似的商标。
联想通常也包括两种情形，一种是商品或服务相同或接近，但商标不构成近似。这种情况下虽然不构成混淆，但显然会使人浮想联翩。另一种与前一种情形正好相反，既商标相同或近似，但商品或服务不相同或类似。此时同样构不成混淆，但会产生联想。“著名商标产生的联想，不单指向商品，更重要的是它使人感到一种风格、一种个性乃至一种生活方式，这一切都是在商标所有人的策划下、设计下、推动下，通过广告创意、大量的投资、促销和公关创造出来的。消费者即使在不同的商品上看到这一符号，也会产生条件反射，联想到独特的商品。”
对于联想标准的经典表述是“以一种整体和互相关联的方式来观察，并考虑到诸如商标的显著性等个案的特殊情况，如果商标与标记间在音、形、义的某一方面有近似，而通过这一近似就可产生标记与商标的联想时，即可认定二者近似。”
（三）反淡化理论
淡化（dilution）是指冲淡或者逐渐减弱消费者或者公众将商标与特定的商业来源之间联系起来的能力。淡化行为以驰名商标为淡化对象，以便消费者误认为驰名商标与淡化行为者的商品或服务等有一定的联系，以获取经济利益。其结果是逐渐削弱驰名商标在消费者中的影响，削弱驰名商标识别、区分商品或服务的能力。美国的反淡化理论，通常被认为是由斯凯特1927年在《哈佛法学评论》上发表的《商标保护的理性基础》创立的。目前，正式采纳反淡化理论并落实在立法上的国家有美国、加拿大、日本、西班牙、英国等。
反淡化理论的一个突出特点是：立足于保护商标权利，不考虑混淆的可能性；所禁止的行为不再是欺骗地误导消费者，而是禁止使用该商标本身。反淡化所依据的是商标信誉价值。一个商标一旦驰名，便获得了独立价值，其主要功能不仅在于标志商品或服务的来源，更重要的是体现其所有者的信誉和名声。因此这种保护不仅是为了防止混淆，更是为了防止驰名商标的声誉受到不法竞争的损害。反淡化的目的是禁止竞争者从驰名商标权利人的声誉中不正当地获利。因此，在判定淡化是否成立时，不需要考虑驰名商标权利人与使用人之间是否存在竞争关系，也不需考虑存在混淆、误认的可能，商标的“驰名”几乎成了惟一的考虑因素。即只要他人未经允许将驰名商标用于其他商品或服务上，驰名商标权利人即有权予以禁止。可见，反淡化理论大大增强了对驰名商标的保护力度。当然，反淡化理论并非完美无瑕，尤其是当这一理论脱离产品本身，朝着类似版权和专利一样的绝对垄断权发展下去，势必赋予商标所有人太大的保护范围，妨碍正常的商业贸易，也会影响人们正当权利的行使，因此有必要对其进行合理的权利限制。 三、对各种理论的思考
从驰名商标保护的理论演变，可以看出各国都在寻找最适合各自驰名商标保护的理论基础。前面提到，混淆理论在保护商标自身的声誉和价值上，确实需要其他理论的补充。表面上看欧盟尤其是比荷卢选择了联想理论，而美国选择了淡化理论。但是，无论是联想理论，还是淡化理论，他们都在混淆理论之外向驰名商标，提供了使其自身的显著性和声誉免受损害的特殊保护。
联想和淡化是对混淆理论的补充，联想理论在混淆理论无能为力的两种情况下发挥作用，也就是说纯粹的联想在两种情况下发生：一是在非类似商品上使用的侵权商标，与驰名商标相同或相类似，消费者凭借对驰名商标的了解，不会将该商标与驰名商标造成混淆或者认为该侵权商品与驰名商标持有人有任何关系；二是在相同或类似商品上使用的侵权商标，与驰名商标并不近似，甚至会刻意突出两者的差别，因此不会造成消费者的混淆，但会让消费者将两者联系起来。同时，淡化理论也可以弥补混淆理论的不足，它不考虑混淆或误认的存在与否，也不考虑是否存在该著名商标所有人和其他当事人之间的竞争关系。淡化针对的是造成著名商标识别和区别能力降低的行为，如果未经许可使用著名商标造成公众心目中代表唯一、独特的商标形象降低，淡化就发生了。即使没有混淆，商标的显著性仍可能因为他人的使用而受损害，也可以请求淡化保护。
至于联想与淡化的关系，联想是达到商标淡化损害的方式，淡化是联想发生后造成的损害后果。联想其实是一种造成商标损害的方式，通过标记与在先商标的联系，造成损害在先商标的后果，这种损害可能是混淆误认，可能是显著性的淡化。而在淡化理论中也可以寻到联想的影子：只有当消费者看到某一标记，就联系到在先商标，从而将在先商标的商誉转移到该标记上，造成在先商标的淡化。“联系”不存在，淡化就无从发生。
因此，在选择何种理论作为混淆之外的补充，更好地保护商标的显著性不受侵害的问题上，淡化理论或许更加合理。一方面，广义上的联想是包含混淆在内的，引入联想的概念可能引起与混淆的冲突，实践中认定会出现困难，事实上欧共体法院的实践就没有解决混淆与联想的关系问题。另一方面，淡化对商标显著性所造成的损害才是我们要解决的问题，我们可以用是否发生标记与商标的联系来确定显著性损害的可能，但只有显著性的淡化损害才是认定侵权的唯一标准。
通过分析驰名商标保护的理论基础，一方面可以了解驰名商标保护的必要性，另一方面可以明确当商标被认定为驰名，又应该在什么样的情况下对其进行保护，对解决司法实践中的困惑和问题大有裨益。
四、对我国立法的建议
目前国内对驰名商标保护的理论基础问题尚缺乏深入的探讨，结合前述的欧洲和美国的驰名商标保护的理论，本文认为我国的驰名商标保护应建立在反淡化理论基础之上。
传统商标法规定体现的混淆理论认为商标权人只能禁止他人未经许可在相同或类似商品上的使用行为，而反淡化理论却禁止将驰名商标用于不相类似的商品或商业标记之上。对反淡化理论的适用并不需要混淆的证明。由于驰名商标的广泛知名度，事实上只要将驰名商标用于不相类似的商品上，消费者即使不会真的认为驰名商标所有人进行了品牌延伸，但却会在消费者心中模糊驰名商标与其所表识商品之间的联系，削弱其显著性和识别性，弱化了销售能力；而且在丑化的情况下还将损害驰名商标的声誉。但同时也应考虑到，反淡化理论的适用应有一定的限制。该理论仅仅适用于商业行为中的跨类使用，非商业上的跨类使用如公益活动中的使用、新闻宣传报道和评论中的使用，以及为识别驰名商标所有人的商品或服务而在比较商业广告或促销中对该商标的合理使用等不在此限，此乃权利的正当限制。
综上所述，笔者通过分析驰名商标保护的理论基础问题，也更明确了驰名商标的特殊保护问题既是国际社会所普遍关注的问题，也是我国商标立法中不能回避的问题。完善驰名商标的特殊保护制度，有利于保护商标权人的合法利益，有利于维护正常的经济秩序，有利于经营者制定和实施商标战略。为此，需从理论上说清楚对驰名商标予以保护的理论基础，从而更好指导驰名商标保护的实践。同时，我们也应正视我国商标立法中驰名商标保护制度的缺陷，完善我国相关立法，这将对我国法制建设的完善和发展具有深远的理论意义和实践价值。
（作者单位：西南政法大学）
参考文献：
[1]刘春田.知识产权法[M].高等教育出版社，2000：.255.
[2]李冬梅.知识产权法原理[M].大连海事大学出版社，2002：262.
[3]孔祥俊著.WTO知识产权协定及其国内适用[M].法律出版社，2002：519.
[4]黄晖.驰名商标和著名商标的法律保护[M].法律出版社，2001：125，116.