摘 要：盗窃罪与诈骗罪该如何区分？目前在我国司法实践中区分标准较为混乱，虽然在某些案件中，行为人使用了欺骗的手段，但是从诈骗罪的理论构造上进行考察的话也不应认定为诈骗罪。所以，应当从“处分行为”的视角来区分两者，这样才能做到正确定罪量刑。
关键词：诈骗；盗窃；处分行为
中图分类号：D924.35 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2012）32-0139-02
一、问题的提出
2010年3月，何某冒充某酒店的工作人员以招工为名，用拾得的王某的名片，以介绍工作为名将李某从人才交流市场骗至某小区的楼下。随后何某以帮李某寄存行李为由，将其行李放在小区的拐角处。后何某趁李某到酒店应聘之际，返回原处，将李的行李箱盗走。何某将盗窃来的行李箱提至益州人道北段绿化带中，用随身携带的折叠刀将密码锁撬坏，盗走箱内人民币2 000元和中国工商银行卡一张。后案发。
该案在审审理过程中，对犯罪嫌疑人的犯罪性质的分歧意见主要表现在两个方面。
第一种意见认为应该定盗窃罪。理由是何某以帮李某寄存行李为由，使李某对自己的行李脱离控制。并将其行李放在拐角处，然后趁李某到酒店应聘之际，返回原处将其行李窃走。据此可见，何以非法占有为目的，采取秘密手段窃取公私财物，侵犯了他人财产的所有权。同时从其一系列的行为中也充分体现，何明知是秘密窃取行为而有意实施的主观心理状态，即符合盗窃罪的主观故意要件。应该以盗窃罪定罪处刑。
第二种意见认为应该定诈骗罪。理由是何某以冒充酒店工作人员招工为名，用捡拾的他人名片为幌子，即采用虚构事实、隐瞒真相的方法，使他人陷入了错误认识，并基于错误认识而处分自己的财物，该种行为完全符合诈骗罪的构成要件。应当以诈骗罪定罪处刑。
盗窃罪与诈骗罪究竟作何区分，在我国司法实践中并没有形成定论，明显为盗窃的行为被认定为诈骗罪有之，相反，亦然。笔者认为这种形式化的区分标准并不能将盗窃罪与诈骗罪区分清晰，即在司法实践中不能只看行为人利用了何种方式，换言之，即使利用了欺骗的方法并一定就表明行为人的行为就构成诈骗罪。所以，本文立足于以上的问题，对盗窃罪与诈骗罪提出具体的区分原则。
二、盗窃罪与诈骗罪的理论构造
我国刑法第264条明确规定了盗窃罪的构成要件，①在刑法理论中，一般将盗窃罪定义为：以非法占有为目的，窃取他人占有的数额较大的财物，或者多次窃取的行为[1]724。具体而言之，盗窃罪的构成要件的内容包括以下几个方面。
1.盗窃罪的保护法益是公私财物的所有权
虽然目前在我国刑法之中对财产罪的保护法益还存在激烈的争辩，例如，有学者认为，我国财产罪保护的法益首先是财物所有权其他本权，其次是需要通过法定程序改变现状的占有，但在非法占有的情况下，相对于本权者恢复权利的行为而言，该占有不是财产犯的法益[1]702。不可否认的是，该种观点能够较好地维护财产保护的秩序，也能够最大限度的保护被害人的6财产权，但是在我国目前现行的刑法规定之下，笔者认为，我国目前盗窃罪的保护法益是公私财物的所有权。因为根据我国刑法第91条的规定，②应该说我国刑法保护的是公私财物的所有权。
2.本罪的客观要件为，窃取他人的财物数额较大的行为
根据我国司法解释的规定，窃取就是以隐秘的手段非法占有他人财物的行为，即采取隐秘的手段排除他人对财物的支配关系而建立自己非法的支配关系[2]1058。我国陈兴良教授认为，盗窃罪的包括以下几种具体类型，即破坏性盗窃、杀生性盗窃、电脑型盗窃、扒窃型盗窃以及其他类型。值得注意的是，我国刑法规定的普通盗窃罪是严格意义上的数额犯，只有盗窃的数额达到较大时才能以盗窃罪论罪处刑。
3.盗窃罪的主观要件表现为故意，且具有非法占有的目的
盗窃罪的主观要件要求行为人以所有权人的意思排除他人的占有而建立自己对财物的占有的意思方可。
我国刑法第264规定的诈骗罪是指诈骗公私财物，数额较大的行为。我国刑法理论一般将诈骗罪基本构造概括为，行为人以非法占有为目的实施欺骗行为——对方产生错误认识——对方基于错误认识处分财产——行为人或第三人取得财产——被害人遭受财产损失[3]889。第一，诈骗罪保护的法益是公私财物所有权。即我国刑法在诈骗罪中不仅保护公共财产的所有权，也保护私人财产的所有权。至于是单纯保护财物的所有权还是也保护财物的占有权，目前不论在大陆法系的德国、日本，还是在我国刑法中还存在较大的争议，但是我国的通说认为财产罪的保护法益应是公私财物的所有权[4]。第二，本罪的客观构成要件表现为采取虚构事实、隐瞒真相的方法欺骗他人的行为。在刑法理论中，并不是仅仅使用虚构事实、隐瞒真相的方法进行欺骗的话，就必然构成诈骗罪的既遂，因为在现阶段的通说认为，还必须要求行为人基于他人的欺骗行为而产生了认识错误，而被害人也是在认识错误的情况下进而处分自己的财物。例如，行为人采取欺骗的方法在骗取他人的时候，他人早就识破骗局，而是基于对被告人的怜悯将财物交给他的，那么也不能认定他人的行为构成诈骗罪的既遂，因为欺骗行为与被害人丧失财物之间缺乏直接的因果关系，充其量只能认定为诈骗罪的未遂。行为人或者第三人在他人处分财产后而取得财物，此处不仅包括行为人本人取得财物，而且也包括第三人取得财物[4]。从而在结果上使被害人造成了财产损失。第三，本罪的主观要件是故意，还要求行为人必须具有非法占有的目的。虽然目前在大陆刑法中，对非法占有目的这一不成文的构成要素是否必要还存在激烈的争议，但是目前的通说均承认这一不成文的构成要件要素，我国刑法在此问题上也坚持了大陆刑法通说的观点，即认为诈骗罪也应包括非法占有的目的。
三、盗窃罪与诈骗罪的在司法实践中的区分
1.处分的主体
一般而言，盗窃罪一般指涉及两方主体，即行为人与被害人。但是在诈骗罪中，情况稍显复杂，因为既可以涉及两方主体，也可以涉及多方主体。由于在盗窃罪中是转移财产的占有，所以在一般情况下，很少论及被害人的主体性。但是，与盗窃罪略显不同的是诈骗罪是行为人利用被害人的意思瑕疵而转移占有他人财物，所以应当考虑被害人的主体性。即，诈骗罪中的被害人应当对自己的法益具有理解能力。例如，一般幼儿、精神病者对自己的法益缺乏正确的理解能力，如果行为人利用被害人的该种状况而取得他人财物的，就不宜将其认定为诈骗罪。 2.处分的意识
伴随着处分主体而被广泛讨论的是处分意识，虽然在刑法理论中还存在较大的争议，即处分意识是否是处分行为的要件，但是，日本刑法基本上是以处分意识必要说为其理论通说。处分意识必要说认为处分意识是财产处分不可或缺的组成部分。在必要说看来，即便存在客观的财产移转，如果该占有转移并非基于占有人的处分意识，则该财产移转不是诈骗罪中的财产处分，不成立诈骗罪[5]。“作为处分行为主观面的处分意识，是对财物的占有、利益的移转以及所引起的结果的认识。处分行为即使在外形上存在，但在非基于真正意思的场合，不是诈骗罪。即使看上去是使用欺骗的手段夺取财物，但从不具有处分意识的幼儿或精神障碍者取得财产的行为是盗窃。另外，对酩酊者说‘请签名作个纪念’使其在免除债务的文书上签名的行为，因为欠缺处分意思，不能认为是处分行为，所以不是诈骗罪。”[6]284
3.处分的权限
处分行为的另一个要件即要求处分者对财物必须有处分权限，即被害人具有处分财物的地位。在司法实践中，一些看似通过欺骗的方式取得了财物，但是被骗人并没有处分权限的案件层出不穷，而我国在以前常对于此类案件认定为诈骗罪。这种思考问题的方式并没有正确的把握诈骗罪的理论构造而导致认识的误区。虽然在本案中，行为人使用了欺骗的方法，但是处分者并没有处分权限，所以在本案中，应当认定为盗窃罪。尤其，在一些案件中，往往出现被骗者与受害者（一般称为三角诈骗）并不一致的情形，该种类型是认定为诈骗罪还是盗窃罪，还得视受骗人有无处分权限而论。如果受骗人只是财物的占有辅助者，那么应以盗窃罪论处；如果受骗人具有处分的权限，那么应以诈骗罪论处。
四、结论
通过以上的分析，那么在本案中，行为人究竟构成何罪？想必也并不是很复杂的问题，虽然何某冒充某酒店的工作人员以招工为名，用拾得的王某的名片，以介绍工作为名将李某从人才交流市场骗至某小区的楼下，随后何某以帮李某寄存行李为由，将其行李放在小区的拐角处，即形式上采取了欺骗的方法，但是，即使在该种情形下，李某并没有虽然产生了认识错误，但是并没有处分自己的财物，即没有在认识错误的基础之上进一步处分自己的财物，那么本案并不能将其认定为诈骗罪。何某后返回原处，将黄的行李箱盗走。也不失为盗窃罪中的窃取行为，所以以盗窃罪定罪处刑具有合理性。
参考文献：
[1]张明楷.刑法学（第三版）[M].北京：法律出版社，2007.
[2]王作富.刑法分则实务研究（中）[M].北京：中国方正出版社，2011.
[3]张明楷.刑法学（第四版）[M].北京：法律出版社，2011.
[4]姚万勤.诈骗罪在司法实践中的再认识[J].中国检察官，2012，（10）.
[5]张红昌.论诈骗罪中的处分意识[J].湖北警官学院学报，2010，（1）.
[6][日]前田雅英.刑法各论讲义[M].东京：东京大学出版会，1989.
（责任编辑：田 苗）