调解与审判，是两种不同的纠纷解决机制，调解的正当性来源于当事人双方在自愿的基础上达成的妥协和让步，即“合意”；而判决的正当性则来源于恪守实体法规则和严格的程序法保障，即“合法”。 我国采用的是调解与审判合一的混合诉讼体制，尽管这种混合体制借助于法官在法律知识、身份和司法权力等方面的优势地位，能够促使大量的纠纷以调解的方式解决，从而具有现实层面的合理性。但是，司法实践中大量存在“以劝压调、以拖压调、以判压调、以诱压调”等强制调解盛行的现象，从而降低了公众对法院的信任感和对司法权威的认同感。
一、诉讼调解的优势
调解有利于当事人息讼，减少上诉、再审、申诉、缠诉等现象。众所周知，在我国诉讼量增长、判决比例提高的同时，审判的上诉率、再审率居高不下、判决缺乏既判力和终局性已成为我国司法最严重的问题之一。这些上诉、再审、申诉、缠诉的频繁、大量发生，使得社会对司法的权威和公正性产生了极大的信任危机，给法院带来了极大的压力。此外，调解还有利于解决执行难的问题，众所周知，执行难是我国民事诉讼中长期难以解决的问题，其产生的原因多种多样，但其中一个主要的问题就是败诉方对于法院判决的抵触情绪导致其不愿意主动履行。而调解是在当事人合意的基础上自愿达成的，在调解结案的模式中不存在败诉的一方，当事人抵触情绪效小，因此，调解更加有利于解决执行难的问题。
二、诉讼调解的弊端
审判与调解虽然在解决纠纷的功能上具有通融之处，但二者的运作模式和正当化基础却是大相径庭的。调解是为获得当事人对纠纷的解决达成一致而降低对当事人的诉讼程序保障，为快速低廉地解决纠纷而不拘泥于对案件事实的严格审查。如果没有对调解与审判的边界做清晰地划分，并阻止二者的相互交织通融，就极可能出现“调解的审判化”和“审判的调解化”两种相反的现象。前者指的是调解法官以强制性判决权为后盾，迫使当事人接受其提示的调解方案，以自己的判断替代当事人的同意。后者指的是调解色彩过浓造成审判的形式性受到削弱，审判偏离依据法律作出“一刀两断”式判断的范畴，而向说服教育当事人趋近。因此，调解的兴起必然会影响诉讼程序的规范化，弱化审判程序在司法裁判中的作用。以当事人合意的方式替代审判程序，必然会导致司法规范性与严肃性的流失。
三、调审分离模式的构建
调审分离，须从审判主体和程序设置两方面来实现。首先，在保证审判与调解两个渠道均畅通的前提下，法院负责审判和主持调解的人员要有所区分。如果主持调解的法官不参与本案的审判，会缓减当事人在调解现场的心理压迫感，也会减少“压调” 现象的发生。调解可由阶段性充任的专门“调解法官”单独负责，或者额外邀请社会人士组成临时“调解庭”负责。如果调解不成， “调解法官”在以书面方式向负责案件审理的法官或合议庭作相关情况说明后即退出本案的处理。最高法院出台的《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》（以下简称“意见”）第16条第二款规定“开庭前从事调解的法官原则上不参与同一案件的开庭审理，当事人同意的除外”，部分地确认了主体相分离原则。当然，若开庭后基于当事人同意或法院认为适合而将案件转为按调解程序处理，则应交由“调解法官” 或组成“调解庭”负责调解事宜。其次，调解过程中获悉的有关案件的任何信息均不得直接作为审判的事实依据，也即“调解法官” 的情况说明不能替代审判组织对证据的审查认证。这是因为调解实行职权探知主义，调解组织以听取双方当事人、利害关系人及其他有关人员对纠纷内容及过程等实际情况的说明，并审阅各方提交的书面材料为调查案件事实的主要方法，如有必要也可以去现场调查访问或观察勘验。这些措施虽然在一定程度上起到收集审查证据的功能，但既没有为当事人提供严格的程序保障，也没有赋予当事人围绕事实“争点”展开争执辩论的机会，有侵犯当事人辩论权与处分权之虞，因此在“当事人主义”诉讼模式范畴内不应直接采纳作为定案依据。当然，如果当事人的争议仅与赔偿数额、方式等纯“法律问题”有关而与案件事实无涉，则没有重复事实调查的必要。在此情况下，可在征得双方当事人同意之后，以“调解法官” 所作情况说明作为判决的事实根据。这对衔接调解与审判的纠纷解决功能，缓减严格证据审查程序的复杂性等均有积极意义。
（作者单位：淮安市中级人民法院）