[摘 要]规范和限制撤回起诉对于追求程序公正、完善立法体系具有重要法律意义，从衡平各方利益角度规范审查内容，包括撤诉行为不能违反法律法规和公序良俗原则、不应损害对方当事人的利益及明确不应准许撤诉的情形；从节约诉讼成本及保障当事人利益的角度规范审查程序，包括制定分阶段审查方式、规范裁定书的内容和送达及规定相应救济程序。
[关键词]撤回起诉；能动司法；程序公正
对于撤回起诉是否应受到司法审查的限制，现有法律规定存在模糊之处，学界也有争论，审判实践中易出现混乱，因此，对撤回起诉作为一个完整的体系内容加以甄别和规范很有必要。在实现民事审判追求“定纷止争，案结事了”的目标下，发挥积极主动的理念，纠正被动保守司法，避免放任当事人滥用撤回起诉的权利，对当事人撤回起诉进行正当的审查，对构筑和谐司法有重要推动作用。
一、现行撤诉制度的缺陷和审判实践中出现的问题
撤诉制度是一个完整的体系，各项规定并非独立存在，而是内在统一于公正与效率的共同理念之下，但民事诉讼法并未就撤诉的含义、行使和种类作出限制性规定。我国《民事诉讼法》第一百二十九条规定：“原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决。”同时，第一百三十一条又规定：“宣判前原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。人民法院裁定不准许撤诉的，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。”两个条文存在隐性矛盾。
（一）在举证期满或被告提供的证据较原告更具说服力，原告面临败诉风险较大的情形下，为了防止自身利益的损失，原告先行撤回起诉，并获准许，从而损害到被告因应诉取得的消极的确定权益（实质上的胜诉权及精神上的优势）。
（二）某些当事人利用当前司法规范中的漏洞，恶意进行诉讼。原告采取起诉撤诉后再行起诉的手段，甚至在申请采取保全措施而未进行实体裁决的情况下撤回起诉获得准许，不但虚耗对方当事人的精力、金钱，而且造成司法成本的严重浪费。
（三）法律对法院是否准许撤回起诉未规定相应的救济手段，且对其裁定是终局性的，这对于当事人合法利益的保障无疑是不利的，也容易造成法院工作的盲目性，不利于法官更细致负责地审查案件。
（四）利用先行起诉后撤回起诉的手段达到影响诉讼时效的目的，浪费国家宝贵的司法资源，损害司法严肃性。
（五）制作和送达是否准许撤回起诉的裁定书操作程序不规范，部分审判人员在原告提出撤诉申请时，对于裁定的时间及送达问题不予重视，容易造成当事人对案件审理状态不明，花费本可不需支出的费用，间接地损害了当事人的利益。
二、规范和限制撤回起诉的法律意义
（一）规范和限制撤回起诉对实现程序公正性具有积极意义
在现代民事诉讼中，程序正当性越来越受到重视，这不仅是由于程序公正具有促进和保障实体公正的外在价值，而且因为程序公正具有一系列独立于实体公正，反映自身有用性的内在价值，使诉讼当事人的主体地位受到尊重，使当事人能够实质性地参与到影响其利益的裁判形成过程中，使法院最终以裁判表现出来的公正得到社会认同。但是，分析《民事诉讼法》和最高人民法院的司法解释，对于撤回起诉这一重要的民事处分权，并未明确规定在何种情况下应当予以准许，这就容易造成法官对同一撤回起诉案件产生了不同见解。
（二）规范和限制撤回起诉是完善立法体系不可或缺的内容
撤回起诉在我国普遍被视为一种处分权，根据立法内容，一般应受到以下三种限制：其一，当事人处分自己的实体权利和诉讼权利，应当在“法律规定的范围内”进行；其二，不得损害国家、社会、集体的利益；其三，不得损害其他公民的民事权益。相较于其他大陆法系国家的通常做法，这样的立法规定极其笼统、不规范。
日本新民事诉讼法第二编之第五章中第261条第1款和第262条第1款规定：“在判决确定之前，诉讼可以撤回其全部或一部分。”“诉讼，对撤回诉讼的部分，视为自始未系属。”[2]该法规定“诉的撤销”是一种广义的撤诉，在判决确定之前，无论案件如何审理，原告均可提出撤回诉请，一旦获准，其诉讼便视为“自始未系属”；如果在对方当事人对于本案已经提出准备书状或在辩论准备程序中已经陈述或者已经开始口头辩论后提出撤回起诉，非经对方当事人同意，不发生效力；对于本案已作出终局判决后撤回起诉，不得提起同一诉讼。法国民事诉讼法典第395条至398条规定，“撤回起诉，只有经被告接受，始为完全。但是，如在原告撤诉时，被告尚未提出任何实体上的辩护或者未提出不受理之诉，被告之接受并非必要。如被告并无任何合法理由作为依据而不接受原告撤诉，法官得宣告撤诉完成。撤回诉讼，并不意味着舍弃诉权，仅引起该诉讼消灭。”[3]无论是日本法还是法国法，对于撤回起诉都有一个系统的规定，这种制度设计保证了当事人双方享有对等的诉讼权利，从而形成平衡的诉讼格局。
由此可见，在强调能动司法的语境下，借鉴他国经验，进一步规范撤回起诉审查的方式方法，对完善我国立法体系内容具有重要意义。
三、完善对撤诉内容和程序进行审查的建议
(一)从衡平各方利益角度规范审查内容
1.撤诉行为不能违反法律法规和公序良俗原则
撤诉是法律赋予当事人对其自有诉权合法处分的权益，但撤诉不能损害国家、集体或第三人的合法利益。其中包括原被告不得恶意串通撤诉，不得违反国家指令性计划，不得以合法形式掩盖非法目的，不得违反社会公共利益、影响社会秩序。
2.撤诉行为不应损害对方当事人利益
（1）因应诉取得之确定的消极权益
依据我国民事诉讼法的基本原则，原被告在诉讼中处于平等的地位，具有同等的权利义务，故在原告向法院提起诉讼后，对方当事人应诉，并为诉讼付各种人力和物力成本的情况下，也就具有了追求案件胜诉进而获取应有诉讼利益的权利。
但根据我国现行法律，撤诉并不需要征得被告的同意，法院的裁定不受被告的制约。尤其在当前强调撤率的大环境下，法院更容易忽略被告的权益，对原告提起的撤诉申请不加详查即裁定予以准许。
（2）可能的胜诉权
根据我国现有法律规定，原告在起诉后直至判决前，都有权提起撤诉。
在某些案件中，原告因自身的原因未能在举证期限内收集到足够的证据，害怕被告对其在举证期限届满后提交的证据不予质证，于是先行撤诉，后再次起诉，使本失去效力的证据又合法化。被告对此只能消极应诉，其前诉中可能的胜诉权即告丧失。或者，法庭辩论终结后，原告在明显预见到可能败诉的情况下，为使其权益不至完全丧失，于是采取撤诉手段。这无疑给了原告规避败诉的合法机会，也间接损害了被告方的胜诉权。
（3）精神利益
无论原告的起诉基于何种理由，都会对被告的生活带来影响，特别是一些能引起社会关注的案件，舆论对当事人会产生一定的心理压力。在这样的情况下，如原告撤诉，案件事实不能查明，对被告带来的影响不能得到消除，势必会损害被告合法权益。
3.明确不应准许撤诉的情形
在特定的情况下，撤诉不但不利于事结案了，反而会引发更多的社会矛盾，造成不必要的损失和伤害。法院在受理当事人的撤诉申请时，对于该类案件，必须明确裁定不予准许撤诉。
（1）存在先予执行的情形
当事人为追索赡养费、抚养费、抚恤金、医疗费、劳动报酬，因情况紧急需要先予执行的，人民法院根据当事人的申请，可裁定另一方当事人先行给付申请人一定数额的钱物或者立即实施或停止实施一定行为，即先予执行。对于已采取先予执行手段的案件，是否准予撤诉，实务中各地法院做法不一，但笔者认为先予执行案件不应准许撤诉。
从先予执行效力看，它是提前实现了生效判决、调解书中可能确定的权益，但该种权益并未确定，只是因先予执行使或然性的权益暂时成为必然。[4]
但是否能真正成为合法的权益还有待法院在此后的审判给出定论。如在先予执行后原告申请撤诉，将使先予执行无据可依，无形中剥夺了被申请人诉讼权利和实体权利，一旦先予执行不当，势必酿成新的争议，给被申请人造成经济损失。从法院的角度讲，案件处理结束了，但是事并未了，被告因没有了后面的救济程序，其只好通过上访解决，或向法院提起一个新的诉讼。前者是增加了社会不稳定因素，后者是增加当事人讼累和诉讼成本，均违背立法初衷。故在已进行先予执行的案件中，不应准许当事人撤诉。
（2）法定代理人的撤诉损害被代理人利益的
法定代理关系是由法律基于代理人与被代理人之间存在的血缘、婚姻、组织、信任等关系，为了保障无民事行为能力人和限制民事行为能力人的权益而规定的。因无民事行为能力人和限制民事行为能力人不具备完全的民事行为能力，相对于其法定代理人处于弱势地位，在多数情况下，其权益能否得到维护和保障，全赖于法定代理人的代理行为。若代理人的代理行为损害了被代理人的利益，被代理人也缺乏有效的救济手段予以维护，甚至可能对损害事实的发生全然不知。实践中，法院多数情况下不能直接获知被代理人的真实意思，只能依照代理人的行为予以判定。针对撤诉行为，因其系对自身诉权的放弃，可能存在损害被代理人利益的情况，故法院应先进行审查，如撤诉所产生的结果不利于及时有效地保护被代理人的合法权益，法院应不准予撤诉。
（二）从节约诉讼成本和保障当事人利益的角度规范审查程序
虽然目前法律并未对撤诉的程序作出细致的规定，但在实践中，笔者认为为了避免原告滥用诉权，保障当事人的平等权益，达到真正的公平正义，法院在审查原告的撤诉申请时必须适用合理的程序。
1.可对原告的撤诉申请采取分阶段审查的方式
（1）在被告应诉或提出相悖主张前原告申请撤诉的，法院只进行形式性审查，一般应予以准许。
（2）在被告应诉或提出相悖主张后原告申请撤诉的，法院应征询对方当事人的意见，并在可能的情况下进行调解，最后由法院结合实情做出裁定。
（3）在法庭调查和辩论终结后原告申请撤诉的，如案件事实已查清，一般应不予准许，以避免司法成本的浪费。但如原被告已就争议事件达成一致，或是因案件情况复杂，证据不足难以查清事实的，原告申请撤诉，法院应予准许。
在此基础上，为避免因原告重复起诉造成被告精神上的压力和经济上的损害，也为了实现一定程度的社会效益与公平，笔者认为应限定诉方就同一诉讼的撤诉次数，达到当事人利益与社会效益的最佳契合的目的。
2.不允许撤诉的裁定必须写明理由，并规定相应救济程序
我国法律并未规定不允许撤诉的情况下如何制定裁定书，大多法院在不允许当事人撤诉时下达的裁定理由含糊不清，甚至某些情况下连裁定书都不予制作。笔者认为这是严重侵害当事人利益的行为。撤诉权作为一项基本诉权，如遭到法院的否定，必须依照法定的形式给出一个合理的理由，否则这项权利根本无从谈起。
同时，如法院不允许撤诉，当事人对法院的理由不服或有相反意见，应可以采取相应的救济手段。但是，我国民诉法并没有相关方面的规定。例如某些法官滥用职权，对本可以准许撤诉的案件裁定不准许撤诉，而当事人却缺乏任何有效的手段予以保护，那不仅是对当事人诉权的一种侵害，也是对整个法制社会的侵害。笔者认为可以允许当事人就不允许撤诉的裁定提出上诉。当上级法院作出最终裁定前，本诉应停止审理。采用这种方式能有效地避免法官滥用职权，也使得法官在审查当事人的撤诉申请时更仔细认真，从而切实维护当事人的合法权益。
3.及时有效地做出裁定
并送达各方当事人
当事人申请撤诉后，法院必须及时进行审查，尽快做出处理。这不仅是为了节省当事人的时间和精力，也有利于提高司法效率。
针对撤诉裁定的送达，我国民诉法规定当事人自愿撤诉或者人民法院按撤诉处理，人民法院均应作出裁定（口头或书面均可），且应及时通知双方当事人和第三人。但是在司法实践中，有些法院往往只把撤诉裁定通知原告一方，特别是口头裁定，很少向被告和第三人宣告。笔者认为这种做法是极其不妥的，法院在作出裁定前，案件仍处于审理状态，各方当事人必定会为之付出相应的人力和物力。原告申请撤诉后，如法院的裁定不能及时送达，被告和第三人不知情，即不能及时的调整自己的诉讼行为，可能仍为之支出费用，造成了不必要的损失。故无论法院的裁定如何，送达必须及时，以便于当事人及时了解案件进程，作出合理的诉讼行为，这也有利于社会秩序的安定和谐。
[参考文献]
[1]公丕祥.能动司法与社会公信――人民法官司法方式的时代选择[J].法律适用.2010(4):5
[2]白绿铉.日本新民生诉讼法[M].北京：中国法制出版社,2000:97
[3]让・文森、塞尔日・金沙尔.法国民事诉讼法要义[M].北京:中国法制出版社,2001:71-75
[4]王加庚,孔婕.先予执行后准许撤诉弊多利少[N].江苏经济报,2010-01-13(B03)
[作者简介]叶青（1984―），女，浙江武义人，浙江省浦江县人民法院。