摘要：反垄断宽恕制度是打击垄断协议的有效执法工具。鉴于我国反垄断宽恕制度存在适用条件不具体、减免罚款的裁量权过大、程序缺失等缺陷，我国应当借鉴美国、欧盟的立法经验，完善其适用条件，明确减免的幅度，规范其执法程序，以提高该制度的可操作性。
关键词：宽恕制度；反垄断执法；缺陷；完善
中图分类号：DF414 文献标识码：A 文章编号：1672-1101（2012）01-0030-05
借鉴美国、欧盟的立法经验，我国反垄断法第46条第2款规定，经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚，确立了我国反垄断宽恕制度。为配合反垄断法的实施，国家工商行政管理总局相继制定了《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》（以下简称《禁止垄断协议规定》）、《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》（以下简称《程序规定》），国家发改委制定了《反价格垄断行政执法程序规定》（以下简称《反价格垄断规定》）对宽恕制度的适用作了具体规定，但与其他国家或地区反垄断法宽恕制度相比，规定过于原则，缺乏可操作性。
一、反垄断法宽恕制度的价值分析
（一）宽恕制度的概念、特点
反垄断法上的宽恕制度，在我国有不同的称谓，如“宽恕政策”、“宽免制度”、“从宽处理制度”等等，不一而足。无论哪种称谓都无关宏旨，其基本含义一致，即参与垄断协议（又称卡特尔）的经营者，在该行为尚未被反垄断执法机构发现前主动向执法机构报告，或在执法机构进行调查时，主动向执法机构报告该行为的内容，执法机构因此可以部分或全部免除该经营者因从事垄断协议行为所应当负的刑事或行政责任。从上述定义可以看出宽恕制度具有以下特点：（1）适用范围的特定性，即只适用于联合限制竞争行为，包括联合限制竞争协议、决定以及其他协同行为，而对于市场支配地位的滥用以及违规合并等其他行为则不适用。因为具有反竞争效果的经营者集中，通过合并及购买股权或资产方式进行的集中行为，往往会带来企业法律地位的变化，一般会被外界所知晓，而且对达到申报标准的经营者集中还要向反垄断执法机构申报，所以经营者集中具有或可能具有排除和限制竞争的，执法机构一般较容易觉察并对其采取相应的法律措施。经营者滥用市场支配地位从事掠夺性定价、拒绝交易、独家交易、搭售、歧视待遇等行为，都会对市场交易相对人的利益产生直接或间接损害，法律的执法机构根据受害人的举报，或受害人通过提起民事诉讼，就可以追究滥用市场支配地位经营者的法律责任。唯独垄断协议行为的隐蔽性强，查处难度大，为解决反垄断执法困境，通过给予垄断协议行为的申请者宽恕处理，以有效抑制和打击卡特尔。（2）减免责任的公法性，即仅限于公法责任。反垄断法作为国家干预市场竞争行为的法律，具有强烈的公法性，同时也有某些私法性，由此反映在法律责任的设定上主要有行政责任、刑事责任和民事责任三种。宽恕制度只减免刑事或行政责任而不减免民事法律责任。这是因为：首先，公法责任与私法责任分别具有惩罚性与补偿性特征，卡特尔成员的自首和揭发行为可减抵其应受惩罚性，但没有对受害人的损害形成相应的补偿，因此从宽处理制度不应剥夺私法主体追究符合宽大处理条件的卡特尔成员之民事责任的权利；其次，私法责任保留有助于防范违法者的道德风险与投机行为，防止免除全部法律责任可能对卡特尔成员形成逆向的违法激励。在我国，由于反垄断法并没有设置刑事责任，依据第46条第2款规定，减免的公法责任只是行政罚款。（3）执行主体的法定性，即哪些机构可以决定适用宽恕制度。各国反垄断法规定的公法责任不同，如美国、日本等国规定了罚金、监禁等刑事责任，而其他国家只有罚款等行政责任而无刑事责任，加之各国反垄断执法机构设置不同，因而宽恕制度的执行主体不同。在美国和日本等国，执行刑事制裁宽恕制度的主体分别是司法部和检察机关，而其他国家，则由主管反垄断法执行的行政机关来负责执行行政罚款。根据我国反垄断法的规定，国家发改委负责价格垄断协议的执法，国家工商行政管理总局负责非价格垄断协议的执法。
（二）反垄断法宽恕制度的价值分析
任何法律制度的创建都有其目的性。“目的是全部法律的创造者。每条法律规则的产生都源于一定的目的，即一种实际的动机。”反垄断法创设宽恕制度的目的在于通过提高反垄断执法效率，打击垄断协议行为，以维护自由公平的竞争秩序，实现消费者福利的优化。
1.宽恕制度的适用有利于降低执法成本，提高反垄断执法效率。由于垄断协议以契约方式妨碍自由竞争，损害经济资源的有效配置，影响消费者福利，对市场的破坏性影响最为严重，因而是各国反垄断法规制的重点。参与垄断协议的成员为了逃避反垄断执法机构的严厉制裁，采取各种方式来掩盖其行为，行动的隐秘性使得侦破和查处垄断协议行为困难。为了解决这一难题，反垄断法基于“囚徒困境”的经济学原理建立宽恕制度，通过减免罚则的激励机制，鼓励卡特尔内部成员主动向反垄断执法机构报告达成的垄断协议、透露该协议的内幕消息，便于执法机构掌握垄断协议行为的第一手证据资料，在很大程度上解决了调查取证难的问题，提高了反垄断执法效率，降低了执法成本。
2.宽恕制度能对垄断协议行为产生威慑效应，可以预防潜在违法行为的发生。宽恕制度的威慑效主要表现在两个方面，一是诱使核心卡特尔成员告密，二是吓阻新的核心卡特尔的结成。“一个救济体系的基本目标是威慑人们不敢违反法律”。根据各国反垄断法的规定，垄断协议行为一旦被反垄断执法机构发现，并有确切证据证明其违法行为，参与者将面临严厉的制裁，其不仅要承担相应的刑事责任、行政责任及民事责任，甚至丧失营业资格。严厉的制裁措施，对违法者产生足够的威慑，阻吓违法行为。宽恕制度以减免垄断协议参与者的公法责任为诱因，对最早一个或几个报告者实施宽恕，将反垄断法处罚手段的威慑效应从外部引入内部，在违法行为者之间形成了一种内在威慑力，参与者因担心其他成员抢先告发而使自己丧失获得减免的机会，这不但增加了垄断协议的不稳定性，还可以在相当程度上阻止新的合谋行为的形成。 二、美国、欧盟反垄断法宽恕制度的借鉴与启示
反垄断法宽恕制度能否取得实效，关键在于制度设计是否合理。作为法律规则，必须具体、确定，才能为行为主体提供合理的预期。如果没有确定性则它难于被反复适用，没有确定性就难以保障法的稳定与安全。而“美国反托拉斯法是各国反垄断法的起源，影响也最为广泛；欧共体竞争法则被认为是目前最为完备的竞争法体系，并对其成员国的相关立法产生深刻影响。”因此，通过欧美宽恕制度的比较分析无疑会为我国反垄断宽恕制度的完善提供可资借鉴的经验。
（一）美国、欧盟反垄断法宽恕制度的变迁
1978年美国司法部反托拉斯局就制定了宽恕制度，由于该制度缺乏可预见性，实施效果不理想。1993年修订的《公司宽恕制度》，细化了宽恕条件，引入自动豁免机制，增加替代性宽恕等内容。1994年制定了《个人宽恕制度》。美国司法部反托拉斯司还规定了处理宽恕申请的内部管理的程序性规则。仿效美国的宽恕制度，欧盟在1996年颁布《关于在卡特尔案件中减免罚款的1996年通知》（以下简称《通知》），如同美国1978年的宽恕制度一样，《通知》因缺乏透明性与法律上的确定性，没有给潜在的申请人提供可预测与可信赖的保护，因此，不足以激励参与卡特尔的人谴责卡特尔。《通知》经过2002年和2006年两次修订，形成了包括启动、证据、条件、程序、免除罚款和减少罚款的区分、公司声明等相对完善的制度体系。
（二）美国、欧盟反垄断法宽恕制度的比较
1.在适用条件上，根据责任免除或减轻种类从申请主体资格、申请的时间、提供的证据信息以及合作方式等方面分别设置了不同的条件。
（1）申请宽恕的主体条件，即符合什么条件的主体才有资格向反垄断执法机构申请减免处罚。垄断协议是两个或两个以上市场主体达成的排除、限制竞争的协议、决定或其他协同行为，其行为主体是多个成员，因而申请宽恕的主体是参与垄断协议的公司（企业）或个人，但不能是发起人或领导者，并且未有强迫其他经营者参加垄断协议的行为。因为作为卡特尔组织的发起者，其主观恶性更大，社会危害性更强，如果他在胁迫其他成员从事卡特尔行为后，迫于竞争执法当局的压力去揭发其他成员而使自己得到豁免，将卡特尔的违法成本转嫁给其他成员，这会引发“道德危机”，对其他被胁迫的人员有失公允。美国《公司宽恕制度》和《个人宽恕制度》规定，作为申请者的公司或个人获得免除刑事责任待遇的条件之一，就是企业没有强制其它企业或个人参加该违法行为，既不是该行为的领导者，也不是该行为的策划者。欧盟2006年《通知》第13条规定，企业不得强迫其他经营者参与该违法行为或者阻止其他企业退出该违法行为。虽然卡特尔领导者或发起者不能获得免除公法责任的待遇，但是如果符合相关条件，仍可以获得减少惩罚的待遇。如在美国，卡特尔领导者可以通过辩诉交易制度获得刑事责任的减轻。欧盟2006年《通知》第13条“但书”条款中规定，如果它（卡特尔胁迫者）满足了相关要求并且满足了所有规定的条件，仍有资格获得减少罚款的待遇。
（2）申请宽恕的时间条件，即申请者在何时告密可以获得免除或减轻处罚的待遇。美国和欧盟都规定在反垄断执法机构没有开始调查卡特尔违法行为，或已经调查但没有证据能起诉或惩罚卡特尔违法者时可以申请宽恕。不同的是，美国只对第一个申请者免除处罚，欧盟除对第一个申请者免除罚款外，还对第二个、第三个、第四个申请者给予不同幅度的罚款减轻。
（3）提供的证据和信息条件，即申请者提供的证据和信息达到什么样的标准才可以作为免除或减轻处罚的对价。美国和欧盟根据调查程序是否启动对申请者提供的证据或信息规定了不同的标准。在免除处罚上美国和欧盟对证据的要求相同，即调查前，只要信息或证据能使执法机构发动调查权即可；调查开始后，足以证实违法卡特尔存在。美国宽恕制度规定，在企业或个人提供违法信息时，反托拉斯司还没有获得证明该违法行为的相关信息或证据。欧盟2006年《通告》规定，申请免除行政罚款的，在调查开始前提供的证据要足以让执法当局发动调查权，而在调查开始后提供的证据要足以认定涉案卡特尔违反欧共体条约第81条的规定。欧盟对申请减轻罚款的，要求申请者提供的证据必须具有显然的附加价值。所谓“附加价值”是指根据其提供的证据的性质及详细程度，能够强化欧盟执委会对该事实证明能力的证据。
（4）承担合作义务。宽恕制度目的在于查处卡特尔，而查处卡特尔不仅需要违法者提供相关证据和信息，而且还要申请者的配合和合作，否则卡特尔的侦查工作将很难开展。美国和欧盟都要求申请者在调查期间提供全面的、持续的和完全的协助调查。
（5）终止违法行为条件。即申请者在何时停止参与违法卡特尔行为才能获得获得法律责任减免。这不仅表明申请者悔改的主观心理态度，也表明其不再对竞争造成损害。如果对尚在持续进行违法卡特尔行为给予豁免对其他的成员是不公平的，也变相了为参与卡特尔的成员提供了保护伞，其严重违背了宽恕制度的初衷。美国和欧盟对终止违法行为的时间要求不同，如美国要求企业在其发现违法行为时停止违法行为；欧盟要求企业提出申请时停止违法行为，但竞争当局要求申请人继续参与卡特尔提供信息以配合查处案件的外。
2.在责任减免的幅度上，根据申请时间和序位不同给予不同责任减免。美国、欧盟都规定，在反垄断执法机构开始调查前，只要符合宽恕的条件当然免除第一个申请者的刑事责任或罚款，排除了反垄断执法机构的自由裁量权，增强了适用的确定性；在调查后，美国只免除第一个申请者的刑事责任。欧盟还对第二位、第三位、第四位申请者分别给予30-50%、20-30%、20%以内幅度的罚款减免。宽恕制度之所以限制减轻处罚待遇被给予者的数量以及按照申请位序区别对待申请者，其目的一方面是诱使卡特尔违法者尽快向反垄断执法机构进行报告以提供有价值的证据，另一方面在于避免因宽恕制度获得者覆盖面过大而降低卡特尔惩罚措施的威慑力，进而助长卡特尔形成的不利后果。
3.在适用程序上，美国、欧盟都规定有关企业和个人既可以通过书面方式也可以通过口头方式提出宽恕申请。在申请程序方面创设了非正式申请的方式（登记申请或标记申请），改变过去仅依照符合法定宽恕条件来编排申请的先后顺序，采用依照申请的时间确定申请者的位序，鼓励未掌握充分证据的知情者及时向执法机构报告，便于执法机构尽早展开调查。在美国，当宽恕申请遭到调查人员初步拒绝后，有关主体有权向主管部门进行陈述，这在程序上保护了宽恕申请人的利益。美国和欧盟的反垄断执法机构都承诺保守有关宽恕申请的秘密，例如，除非宽恕申请人同意或者自行披露，反垄断执法机构不将申请者提供的信息和证据提供给外国执法机构。 （三）若干启示
1.明确具体的适用规则为反垄断执法机构判断和认定违法者提出的宽恕申请能否成立提供了法定标准和法律依据，便于申请者在提出申请前就能预测其是否符合条件和获得宽恕待遇，增强了反垄断法宽恕政策的可预见性。
2.优厚的减免待遇是吸引卡特尔成员做出有效告发的动因，相对确定的宽恕幅度将反垄断执法机构的自由裁量权控制在合理的范围之内，增强了宽恕制度的预期。
3.执法程序的透明，可以防止反垄断执法机构滥用权力和滋生腐败，保障宽恕制度的正确合理实施；是保障申请宽恕并获得减免宽恕待遇的必要前提和基础。
三、我国反垄断法宽恕制度的疏漏及完善
（一）我国反垄断法宽恕制度的疏漏分析
1.对宽恕制度适用条件规定不一，造成法律适用的困境。（1）申请主体条件不明确。反垄断法第46条只笼统规定经营者为申请宽恕的主体，至于垄断协议的组织者或领导者是否排除在外，则语焉不详。《程序规定》第20条第2款规定，垄断协议的组织者，不适用宽恕制度。而《反价格垄断规定》对价格垄断协议的组织者是否适用宽恕制度则无明确规定。出于公平考虑，《程序规定》将在垄断协议中起主要作用的组织者排除适用宽恕待遇有可取之处，但也存在不容忽视的问题，卡特尔成员分为领导者、发起者和一般普通成员，而且在普通成员中也有主动参与者和被胁迫参与者之分，如果在宽恕制度中对不同地位的成员不加区分地都给予宽免政策，那么有违公平正义的原则。美国和欧盟只是排除领导者或发起者不能获得免除公法责任的待遇，如果符合相关条件，仍可以获得减轻处罚的待遇。（2）申请宽恕的时间模糊不清。何时报告才可以减轻或者免除处罚，按照全国人大常委会法制工作委员会的解释，“主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况”，是指在反垄断执法机构对其开展调查之前和调查过程中，这说明立法机关以调查启动与否作为申请宽恕的时间条件。但毕竟这是一本有关反垄断的法律读本，既非正式颁布的法律，也非明文的司法解释，因而不能垄断协议参与人申请宽恕的法律依据。《程序规定》第20条第3款以及《禁止垄断协议规定》第11条第3款对“重要证据”解释，似乎暗含了经营者可以在调查前或调查中向反垄断执法机构报告垄断协议行为的有关情况并提供重要证据。《反价格垄断规定》从条文中无法具体解读出来申请宽恕的时间。如前述及，申请宽恕的时间条件，不仅关涉到申请者能否获得公法责任的减免以及在多大幅度范围内获得责任的减免，而且影响宽恕制度设立目的能否实现。我国反垄断法以及相关配套的规章对申请宽恕的时间条件规定模糊，不仅降低了法律规范的指引功能的发挥，还会导致垄断协议的参与人无所适从。（3）证据信息条件没有根据申请的时间不同区别对待。我国《反垄断法》第46条第2款，对何谓“重要证据”并没有界定，《程序规定》第20条和《禁止垄断协议规定》第11条将其界定为“应当是能够启动调查或者对认定垄断协议行为起到关键性作用的证据”，并且《禁止垄断协议规定》第11条指出“重要证据”的范围包括参与垄断协议的经营者、涉及的产品范围、达成协议的内容和方式、协议的具体实施情况等。由此可知，判断证据重要性的标准是“能够启动调查”或是“对认定垄断协议行为起到关键性作用”，但哪些为关键证据仍含糊不清，可能因执法主体理解的偏差会带来执法的不公。
此外，对合作方式和终止违法条件，无论是反垄断法还是三个部门规章均未做出规定。
2.减免罚款的幅度不确定，反垄断执法机构的自由裁量权过大。我国反垄断法对于第一个主动报告所达成垄断协议的有关情况、提供重要证据并全面主动配合调查的经营者是否免除处罚，取决于反垄断执法机关的自由裁量，势必增加制度的不确定性，会严重削弱卡特尔成员对该制度的合理预期，其实施效果将会大打折扣。此其一。其二，减少罚款幅度没有差别化。《禁止垄断协议规定》第12条规定，对主动向工商行政管理机关报告所达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的其他经营者，酌情减轻处罚。《反价格垄断规定》第14条规定，第二个主动报告达成价格垄断协议的有关情况并提供重要证据的，可以按照不低于50%的幅度减轻处罚；其他主动报告达成价格垄断协议的有关情况并提供重要证据的，可以按照不高于50%的幅度减轻处罚。两个规章都没有明确减少罚款的人数范围，无疑背离了宽恕制度“竞相告发”的目的。《反价格垄断规定》较之《禁止垄断协议规定》虽规定了“不低于50%”或“不高于50%”幅度减轻处罚，但对不同序位申请者的减轻罚款没有确定相对合理的数额幅度。反垄断执法机构可以“酌情”减轻或者免除处罚，从某种意义上说，这还是传统“坦白从宽”原则的延续。“酌情”削弱了给予宽大的“确定性”和“自动性”这与有效宽大政策的基本精神还有相当的距离。
3.适用程序缺失，致使申请者的程序利益难以保障。完善的程序既是规范反垄断执法机构执法活动客观、公正的基石，也是保障申请者合法利益的屏障。无论是《禁止垄断协议规定》还是《反价格垄断规定》对申请宽恕的形式、受理方式、是否采取登记以及对申请者的保密义务等程序性规定付诸阙如。特别是多种垄断行为交叉案件如价格卡特尔，可以通过限制产量而达到提高价格也可以通过市场支配地位滥用来提高价格，对于兼具两种表现行为的卡特尔，申请者应该向哪个机关提出申请？假如其先后向两个机关申请了，应以哪个机关的受理为准？假如一个向发改委申请，另一个向工商行政部门申请，又该如何处理？两机构都作为受理机构，会带来申请受理标准不一而导致不同结果的出现。
（二）完善我国反垄断法宽恕制度的若干建议
1.明确宽恕制度适用的条件。为保障罚款减免制度的确定性和可预见性，应明确规定减免罚款的适用条件。经营者申请免除罚款应当符合下列条件：（1）在垄断协议调查前最先提供足以使相关执法机构展开调查或者在调查开始后最先提供有助于相关执法机构认定违法行为的证据或信息的；（2）自提交申请到执法程序结束，应与相关执法机构进行全面、真诚、持续、迅速的合作；（3）须停止违法行为；（4）不得隐瞒、破坏、伪造与违法行为有关的证据；（5）不是垄断协议领导者或策划者，没有强制其他企业参加违法行为或阻止其他企业退出违法行为。经营者申请罚款部分减免的，除应当满足上述（2）一（5）条件外，所提供的证据对相关执法机构认定违法行为应具有直接关联性。
2.引入自动豁免机制，确定梯次有别的减少罚款幅度。根据责任相当原则的要求，法律责任的性质与违法行为或违约行为的性质相适应，法律责任的种类和轻重与违法行为或违约行为的具体情节、行为人的主观恶性相适应。我国反垄断法，对于调查前第一个申请者，符合宽恕条件的，适用自动豁免，一律免除罚款。对于调查后，应确定减少罚款的人数范围，根据申请者提出申请的先后顺序明确减少罚款的幅度。实行优厚而有差别的宽恕待遇是责任相当原则的基本要求，是公平观念在法律责任归责上的具体体现。
3.建立透明、便捷的适用程序。（1）明确减免申请的受理条件和程序，在申请者提交减免申请及相关证据后，应申请者要求，执法机关应当提供接受函，以保障申请者的相关利益。尤其要明确交叉垄断协议受理和移送管辖的程序，即工商行政管理机关在办理宽恕申请案件时发现垄断协议的具体内容涉嫌价格共谋时，应当将案件移送发展和改革委员会；发展和改革委员会在办理宽恕申请案件时发现垄断协议的具体内容涉嫌限制数量、分割市场时，应当将案件移送工商行政管理机关。在上述情况中，如果垄断协议的具体内容主要涉嫌价格共谋，则由发展和改革委员会为主办理，工商行政管理机关予以配合；如果垄断协议的具体内容主要涉嫌限制数量、分割市场，则由工商行政管理机关为主办理，发展和改革委员会予以配合。（2）明确受理宽恕申请的期限，提高执法效率。（3）明确反垄断执法机构负有保密义务，合理界定保密的信息范围，包括反垄断执法机构及其工作人员在调查过程中知悉的申请人的身份、报告的内容、证据资料等情况。
[责任编辑：范君]