摘要：食品大规模侵权在我国此起彼伏，给大量受害人造成人身、财产、精神以及其他权益的损害，而行政的过分干预导致侵害人迅速破产、倒闭，司法的消极状态以及对食品大规模侵权惩罚性损害赔偿的立法缺陷，使消费者怠于提起食品大规模侵权惩罚性损害赔偿诉讼。在和谐社会的发展中，须建构完善的惩罚性损害赔偿制度，激励消费者提起食品大规模侵权惩罚性损害赔偿诉讼，以期制约食品大规模侵权。
关键词：食品；大规模侵权；惩罚性损害赔偿
中图分类号：D913.7 文献标识码：A 文章编号：1004-0544(2012)02-0173-04
古语有曰“民以食为天”，当下的社会中人们更关注“食以安为先”。自2004年“大头娃娃劣质奶粉事件”始，食品大规模侵权在我国呈与日剧增之势。“三鹿奶粉”事件、“地沟油”事件、“双汇瘦肉精”事件、上海“染色馒头”事件、沈阳“毒豆芽”事件接二连三出现，这些恶性的食品安全事件足以表明，诚信的缺失、道德的滑坡已经到了何等严重的地步”。食品安全问题已成为当前人们生活中谈之色变的一个话题，人们在愤慨不法奸商的无良之外，时常发出“我们还能吃什么?”的感慨。
一、食品大规模侵权的界定
(一)何谓食品及食品安全
何谓食品，何谓食品安全?世界卫生组织直到1996年才将食品安全和食品卫生的概念区分开，并将食品安全定义为“对食品按照其原定用途进行制作或者食用时不会使消费者受到伤害的一种担保”。我国国家标准《食品工业基本术语》GBl509-95中对食品的定义是“可供人类食用或饮用的物质，包括加工食品、半成品和未加工的食品，不包括烟草以及只作为药品使用的物质”。2009年《中华人民共和国食品安全法》第99条规定：“食品，指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是药品的物品，但是不包括以治疗为目的的物品。”同时该条又规定：“食品安全，指食品无毒、无害，符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害。”
针对食品的概念，首先我国《食品安全法》和国家标准的规定是不一致的，后者概念中的食品指能满足人体生理要求和营养需要的一切物品。这其中既包括一般的食物，也包括在生产食品过程中所添加的食品添加剂、调味品、色素、保鲜剂等等，而且还应包括饮料等。但是前者的外延却没有后者的宽泛，对于食品这样一个受高科技巨大影响的、与人们的生活息息相关的行业。如果从法律上进行规范的概念的外延过于狭窄，将不利于保障人们的食品安全。其次，食品定义没有涵盖食品可持续性安全。从发展的角度，人们不仅注重食品的营养全面、结构合理、卫生健康。更加注重食物的获取是否符合生态环境的保护和资源利用的可持续性。
我国《食品安全法》从法律上对食品和食品安全定义的外延应该涵盖从田间到餐桌的全过程安全，因此食品安全从法律上来定义就是指食品(食物)的种植、养殖、加工、包装、贮藏、运输、销售、消费等所有活动都符合国家的强制标准和要求。不存在可能损害或威胁人体健康的有毒有害物质并导致消费者病亡或者危及消费者及其后代的隐患。
(二)食品大规模侵权的界定
何谓“大规模侵权”?国内学者只能从以上影响较大的事件中归纳、整理出了大规模侵权与一般侵权不同的特殊性：受害者人数的众多、“同质性”的侵权事由、损害结果的持续性、因果关系的复杂性、多元化的归责原则……直接将美国侵权法中的术语“mass torts”直译为“大规模侵权”，以给国内出现的这一类侵权命名并同时进行界定，大规模侵权是指“基于一个不法行为或者多个具有同质性的事由，给大量的受害人造成人身损害、财产损害或者同时造成上述两种损害。”该概念是从侵权案件受害者数量众多、损害赔偿的累积性、各单个侵权行为之间的“同质性”的角度出发来论述、定义大规模侵权。实际上大规模侵权所造成的不仅仅是人身损害、财产损害。还有精神损害，所造成的不仅仅是对直接受害人的损害，还会对间接受害人(与其有关联的第三人)造成损害，甚至出现纯粹经济损失。现代社会受害人对权益的诉求越来越宽泛，法律所要保护的权益不胜枚举，在尽量保持制定法的前瞻性、开放性的前提下将大规模侵权界定为：基于一个不法行为或者多个具有同质性的事由，使大量的受害人遭受了人身损害、财产损害、精神损害或者法律所保护的其他权益的损害，食品大规模侵权作为大规模侵权的一个属概念就是指食品的经营者在食品(食物)种植、养殖、加工、包装、贮藏、运输、销售、消费等某一环节违反国家的强制标准和要求，制作的食品存在可能损害或威胁人体健康的有毒有害物质并有导致消费者病亡或者危及消费者及其后代的隐患，使大量消费者遭受人身损害、财产损害、精神损害或者法律所保护的其他权益的损害。
二、食品大规模侵权的危害
食品大规模侵权一旦发生。导致的损害非常惨重，涉及的受害人少则复数，多则万人甚至几十万人。如果被侵害的权利长期得不到救济会激起民众的不满。甚至会造成社会的动荡，给社会带来严重危害。
(一)食品大规模侵权对受害人的危害性
食品大规模侵权造成的危害非常严重。它对受害人来说：首先造成受害人人身权益的损害，如健康权、生命权等人身权益的损害；其次因为人身权益遭受侵害而给受害人造成严重精神损害，使受害人陷入精神痛苦之中，如“三鹿奶粉”事件给大量婴幼儿家庭造成的严重精神痛苦；最后造成受害人财产损失，不仅仅是受害人自己的财产损失，还有家庭因为受害人人身遭受损害得不到赔偿而为其治疗、恢复所投入的家庭其他财产。
(二)食品大规模侵权对社会的危害性
食品大规模侵权跨越了传统侵权中的单一加害人和单一受害人的侵权法律关系，由于其造成的受害者人数众多、损害比较严重、波及的范围比较广。如果受害人通过侵权损害赔偿救济不到位，容易引发受害人不冷静的“泄愤”事件，即在社会宏观层面上引发一定程度的动荡和不安，不仅影响到一个行业的健康发展。甚至影响到国家形象。“三鹿奶粉”事件发生后，对奶粉行业的影响是非常巨大的，导致了国人对奶粉行业的不信任，更损害了国家的形象。
在充满风险的工业社会，大规模侵权的事件不可避免，但是如何从侵权视域来防范此类侵权事件的发生就需要关注惩罚性损害赔偿理论。
三、惩罚性损害赔偿的相关理论
(一)何谓惩罚性损害赔偿
惩罚性损害赔偿是英美法系国家，尤其是美国的一种重要法律制度。该制度又被称“惩戒性的赔偿”或“报复性的赔偿”，一般是指由法庭所作出的赔偿数额超出了实际损害数额的赔偿，美国《侵权行为法(第二次)重述》第908条规定：“惩罚性损害赔偿是在补偿性与象征性赔偿外，用以惩罚行为人之恶性行为以及威吓该行为人与他人于未来再为相类似行为而所给予的赔偿金。”
(二)惩罚性损害赔偿的功能
通常认为，惩罚性损害赔偿包含以下三个方面的功能。 1 补偿性功能。惩罚性损害赔偿制度的首要功能是补偿受害人的人身、财产和精神等权益的损害，加害人将损害赔偿金直接补偿给受害人而非上缴国家，体现的是与罚金、罚款不同的私的民事法律关系。
2 惩罚性功能。惩罚性损害赔偿制度在它发源的司法判例中就体现出了它的惩罚性功能：“损害赔偿制度不仅在于满足被害人，且须惩罚该罪行，吓阻未来类似情形的发生，并彰显陪审团对该行为本身的厌恶”，当被告以恶意、故意、欺诈或放任之方式实施加害行为而致原告受损时，原告可以获得除实际损害赔偿金之外的损害赔偿，它通过给不法行为人强加更重的经济负担。来制裁不法行为。
3 遏制功能。英国学者霍斯顿和钱伯斯指出：“损害赔偿判决的第一个目的在于补偿受害人所受的损失，以便尽可能使之恢复到不法行为人的侵权行为发生前的原有状态。然而，损害赔偿还有一个目的。通过使不法行为人根据损害赔偿的判决而承担责任，法院力图遏制其他人犯类似的错误”。所谓遏制是指确定一个样板。使他人从该样板中吸取教训而不再从事此行为。它包括特别遏制和一般遏制，特别遏制是针对加害人本身的一种警示。通过对加害人施以过重的经济负担，剥夺其再次实施类似行为的能力。一般遏制是通过特别遏制的样板作用对所有社会成员的一种警示、告诫作用，使其吸取教训，不要从事类似的行为。因此很多学者认为一般遏制是损害赔偿制度之中最有价值的功能。
四、我国食品大规模侵权惩罚性损害赔偿的实施现状
由于各国政府都认识到保护消费者食品安全对社会生产和国家活动具有重要作用，为了克服传统私法体系对消费者保护的局限性，惩罚性损害赔偿制度以其特有的功能迎合了这种发展的要求，我国也不例外。《中华人民共和国消费者权益保护法》第49条“经营者提供商品或服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍”；《中华人民共和国食品安全法》第96条“生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。”《中华人民共和国侵权责任法》第47条“明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿”。
尽管我国民事立法上对食品大规模侵权作了规定，但是事实上赋予消费者的惩罚性损害赔偿制度并没有真正成为抑制食品大规模侵权的重要因素和力量。
(一)程序法上的不完善。致使法院无法受理食品大规模侵权惩罚性损害赔偿
首先，确定适格的当事人存在难度，使法院无法受理诉讼。当一部分受害人所受的损害已经显现，其他受害人所受的损害尚处于隐形状态，因此确定合理的原告存在难度。其次，对共同诉讼的代表人确定存在难度。横跨多个省份、分散的受害人无法进行代表人推选。再次，如何保持赔偿额度的适中。我国不同地区的消费水平不同，赔偿额度以哪一个城市消费水平为标准进行难以确定。以上种种因素阻碍法院受理食品大规模侵权惩罚性损害赔偿。
(二)高昂的诉讼成本与较低的赔偿额度，致使消费者怠于提起食品大规模侵权惩罚性损害赔偿之诉
在我国的民事诉讼法中虽有代表人诉讼制度，但是在食品大规模侵权损害惩罚性赔偿制度中并没有发挥良好的作用。司法实践中常以受害者所受损害的差异性认定各自“具体的”法律事实远远多于共同的事项而将食品大规模侵权分割为一个个独立的诉讼。食品大规模侵权中受害人支付的价款数额较小，假使消费者提起惩罚性损害赔偿，排出证据认定的复杂性等因素的影响而获得的赔偿额仅仅为“支付价款十倍的赔偿金”，而实际损害却远远超越了“支付价款十倍的赔偿金”。“同质性”的单个小额的诉讼成本与获得的惩罚性损害赔偿不成正比，从而不能激励消费者提起诉讼。消费者经过权衡后忍气吞声或者认为是小事不值得大动干戈，怠于向司法机关提出惩罚性损害赔偿之诉，从而助长了造假者和售假者的气焰。
(三)行政干预色彩浓重，致使司法处于消极状态
在我国，食品大规模侵权行政干预色彩浓重。一旦食品大规模侵权发生，当地政府为了维护社会的稳定，平抑公众的义愤。迅速采用行政和刑事措施，对侵害人进行了停业整顿、罚款、吊销营业执照等行政处罚措施和判处罚金等执法风暴，将企业迅速推向了破产、关闭的境地。一旦行政干预食品大规模侵权事件，司法将处于消极状态，对食品大规模侵权案件不予受理，分散的个人将无法提起民事诉讼。更不会给大量的受害人进行食品大规模侵权惩罚性损害赔偿的机会。如“三鹿奶粉”事件自问题奶粉被曝光到2008年12月23日，短短4个月时间，三鹿集团就被石家庄市中级人民法院宣布破产。没有适当地保护侵害人的合法权益，使侵害人通过企业破产逃脱了对受害人赔偿责任，而很多结石宝宝的家庭却被问题奶粉撑得支离破碎。
五、我国食品大规模侵权惩罚性损害赔偿实施路径建构
(一)完善我国诉讼法中的“团体诉讼”，赋予行业协会以提起食品大规模侵权损害赔偿的诉权
美国著名的社会学家唐・布莱克指出：无论在什么地方，组织在法律行为中的作用都是举足轻重的。无组织的民众――依靠自身力量的个人――援引的法律少且在法律面前更显得懦弱，缺乏组织的支持，这是个人在其法律生活中可能遭受的最大的不利因素之一，很可能是不利中的大不利。没有团体的帮助。个人很少能够在法律纠纷中争取到他们想得到的，而社团的存在则提供社会技术，赋予个人与组织相同的优势。社团以法律行动为目的，将个人行动转化为组织行动。同时改变了法律案件涉及的社会结构，使得双方的组织力量相当。德国的“团体诉讼”以比较浓厚的行政色彩而见长。切合了我国的国情和大陆法系的传统。
1 德国“团体诉讼”概述。台湾学者陈荣宗认为：“西德之团体诉讼系指有权利能力之公益团体，依法律之规定就他人违反特定禁止或无效之行为。得向法院请求命令他人中止或者撤回其行为之民事诉讼。”沈冠伶教授论述：“德国法上所称之团体诉讼，系由某一法人团体或经认可之机构为维护公共利益。依法律规定在特定事件中以自己名义提起不作为诉讼。”“团体诉讼”也被称谓“协会诉讼”。主要指出现大规模侵权事件，允许那些代表个人利益的公益团体以团体的名义提起诉讼，以维护大量受害者的合法权益。(1)提起诉讼的适格原告――公益团体。在德国的团体诉讼中，能够提起团体诉讼的原告，限于有权利能力的公益团体。如果公益团体是无权利能力的团体，或该团体非以公益为目的，则不能以原告资格提起团体诉讼。公益团体只能居于原告的地位，不能成为被告，否则将与团体诉讼的宗旨相悖，因为团体诉讼中公益团体的角色地位具有积极性和主动性――为维护团体设立所保护的公共利益或社会利益针对侵害者提起禁止之诉。(2)团体诉讼中诉的限定性。在德国，其团体诉讼的内容是 由《反不正当竞争法》等实体法规定，而非德国民事诉讼法。团体诉讼一般适用于易受侵害的小额权利且有合适的公益团体提起诉讼的案件中，团体诉讼之原告仅能提请法院判命被告中止一定行为或撤回一定行为之诉讼。尽管法律上规定其所提起之诉讼类型仅系不作为之诉，而非损害赔偿诉讼，但是司法实践中已经有了损害赔偿诉讼。(3)胜诉判决具有可及于当事人以外之第三人的直接扩张性。德国团体诉讼的胜诉判决结果将及于当事人之外的第三人，同类案件的其他第三人可以引用胜诉判决的拘束力。德国《模范程序》法规定，如果出现同样的、类似的、性质相同的系列诉讼，由法官从中选择一两个典型的案件来进行审理和做出判决，其他的人也可以介入，做出判决之后的结果对其他系列案件具有模范的效应。
2 我国大规模侵权“团体诉讼”模式的建构。团体诉讼对于大规模侵权诉讼来说比较经济。通过团体诉讼可以降低诉讼成本，节约司法资源；另一方面大量的受害人形成内聚力很强的团体进行诉讼，改变了个人的弱势地位，容易引起法官的重视，当然也减少了判决上的冲突。
我国民事诉讼法第53条明确规定：“当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的。或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。”第54条规定：“当事人一方人数众多的共同诉讼，可以由当事人推选代表人进行诉讼。”因而仅需将代表人进行诉讼的权利能力通过民事诉讼法赋予消费者协会、环境保护协会等公益团体。以作为大规模侵权受害人的利益代表团体，代表受害人提起大规模侵权诉讼。胜诉判决具有可及于当事人以外之第三人直接的扩张性。在我国民事诉讼法第55条规定：“诉讼标的是同一种类、当事人一方人数众多在起诉时人数尚未确定的，人民法院可以发出公告，说日月案件情况和诉讼请求，通知权利人在一定期间向人民法院登记。”“人民法院作出的判决、裁定。对参加登记的全体权利人发生效力。未参加登记的权利人在诉讼时效期间提起诉讼的，适用该判决、裁定。”
2006年5月，浙江省消协启动消费者权益保护基金。代表26名投诉患者向杭州市江干区人民法院提起民事诉讼，要求杭州华夏医院向患者赔偿包括医疗费、护理费、交通费、残疾赔偿金等在内共计近500万元。既然食品大规模侵权对“团体诉讼”有理论上的需求，而司法实践中也有了相应的实践，那就有理由在程序法上进行相应的改革，同时对消费者协会、环境保护协会等公益团体进行制度建设，使它成为一个诉权主体，拥有直接提起侵权之诉或不作为之诉(停止侵害)的权利。
(二)完善惩罚性损害赔偿制度，激励消费者维权以遏制食品大规模侵权
治理食品大规模侵权、弥补政府职能部门专职人员人手不足、监督面不广泛、可能存在其他疏漏等问题。必须提高惩罚性损害赔偿的标准和扩大赔偿范围。我国台湾地区《公平交易法》第32条“如为事业之故意行为。得依侵害情节酌定损害额以上之赔偿，但不得超过已证明损害之三倍；侵害人如因侵害行为受有利益者，被害人得请求专人依该项利益计算损害额。”我国《食品安全法》中规定的“支付价款十倍的赔偿金”必须以“实际损害”三倍来替代。侵权法规定“造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿”范围降低到“只要造成损害就可以提起惩罚性损害赔偿”，唯有提高食品大规模侵害人的违法成本。才能激励消费者参与监督食品大规模侵权机制的建立和快速运作，做到真正遏制食品大规模侵权。
(三)保持司法的独立性，使食品大规模侵权的受害人获得惩罚性损害赔偿的优先权
食品大规模侵权的受害者常常人数众多，他们的人身损害、财产损害和精神损害需要食品大规模侵权的侵害人给予赔偿才能恢复到受害之前的状态。但是我国对食品大规模侵权的侵害人采取执法风暴式的行政处罚和刑事制裁，使食品大规模侵权的侵害人迅速破产、倒闭，所得的罚款和罚金直接进入了国库。对受害的消费者却没有一点补偿。我国将食品大规模侵权作为安全事故用行政处罚和刑事制裁措施处理的政治化心态压抑了食品大规模侵权受害人应该获得的赔偿。―个法治的国家必然是司法独立的国家，食品大规模侵权中应该重视民事责任。当侵害人的经济能力不能同时满足不同责任的各种赔付之时。要确定惩罚性损害赔偿优先原则。只有合理分析食品大规模侵权侵害人的法律责任，并对食品大规模侵权侵害人的一切权益予以合理保护，阻止行政的执法风暴，才能保证大量的受害人通过惩罚性损害赔偿获得补偿。
食品的安全性和消费者息息相关。消费者是食品安全风险的最后承担者，食品大规模侵权不能只通过行政手段强制执行，还需要取得广大消费者的参与和支持，只有惩罚性损害赔偿制度完善了。消费者才能成为真正遏制食品大规模侵权损害的不可缺乏的一支力量。